2012-12-30谁是弱势群体6346.docxVIP

谁是弱势群体——期待和谐的建筑市场环境张炯又该辞旧迎新了。2012年，是建筑市场制度建设的大年。2月，《《招投标法》实施条例》出台1，该条例确定了标准招标文件的法律地位2，业界纷纷翻出2007版合同温故而知新。9月，住建部搞出新版施工合同示范文本征求意见3。11月底，国务院《建筑市场管理条例》又开始征求意见。12月，2013工程量清单计价规范宣贯又开始了。制度建设是法治的基础，政府忙着制定规则，本是市场之福，但现在市场的尴尬是，规则越多，问题越多。建筑市场永恒的主角是业主和承包人。规则的作用是搭建一个公平的平台，没有偏袒偏见，帮助双方实现工期、质量、造价的目标控制，各得其所。造成如今市场环境的问题原因很多，规则的制定和实施导致市场失衡和不公同样难辞其咎。出于种种原因，在市场制度的设计上，权力机关一直在做一件事情，就是限制业主，因为“承包人是弱势群体”的思维定式已经深烙在心里，无论是人大、政府还是法院、仲裁机构。经过几十年如一日的努力，这早已成为一个误会。对承包人的错爱，已经造成承包人的过分依赖，甚至是企业生存的救命稻草。分包靠规则算计总包，总包靠规则算计业主，业主成为买单的冤大头。最终导致的结果是：一些承包人能力下降，路越走越歪；业主顶着各种压力，想方设法化解规则；两轮招标、低价中标、阴阳合同、围标串标、违法转包分包、拖欠农民工工资等市场顽症仍是常态。实践证明，依靠限制业主权利和运动式的专项整理来维护市场持续收效甚微，是时候改改了。说限制业主不公平，反对的人肯定大有人在，我们就先盘点一下吧。从招标说起，片面夸大招标制度的功能，将强制招标的范围扩大到非国有投资项目以外，制度设计死板僵硬，越俎代庖。在这样的招投标制度下，增加了承包人的投标机会，但是，剥夺业主选择中标人的自由，这才是产生两轮招标、阴阳合同最大原因。所有的发包人想找一个能力强、素质高、价格低的承包人。这是天经地义的要求。但是，《招投标法》在很大程度上剥夺了发包人的权利。国际上，招标原本只是政府采购的一种方式，但在中国被强制扩大适用到几乎所有工程，哪怕是私人投资、外商投资等非政府投资项目也不例外。理由有很多，是反腐和保证质量安全。但是，非政府投资项目显然与反腐没多大关系。至于质量安全，招标只解决选承包人的问题，能不能解决质量问题？值得怀疑。所有合格投标人都有主管部门颁发的资质，也就都应该有能力完成工程而不至于影响公共利益和安全，否则就不应给他们资质。安全问题应该由《建筑法》、质量管理条例、安全生产管理条例、资质管理办法以及数千万字的技术规范解决吧？强制招标还不算，还要以公开招标为原则，公开招标也接受了，为什么政府还要强制审查合格投标人的设置条件呢？对于非政府项目而言，投资人想找自己熟悉的、喜欢的承包人报价有什么问题呢？为什么要满世界找从来没见过、没听过、不信任的人来承揽自己的项目？审查资格条件也就算了，为什么评标还要别人说了算，发包人代表不能超过评标委员会成员的1/3，很多地方甚至不能有发包人参与，出了问题，拉郎配的媒婆也不用承担责任。为什么抽签选出来的专家会被投资人自己更关心工程成败呢？即便是国有企业不也有国资委对领导的一整套考核制度以及刑法作为终极保障吗？自己决定不了也就罢了，凭什么堆成小山一样的招投标文件、专家几小时就能研究完，没有澄清，也不清标，数亿元的工程一天就能评审完毕？全世界恐怕也难找到第二份吧。有种解释的逻辑居然是时间长了无法必威体育官网网址，不能保证公正性。为了确保这种造神运动的合理性，于是乎又强调了电子化招标，合同文件必须统一，工程量清单格式必须统一，否则没办法这么快审查完毕。看出来了？当老实人就像撞大运，结果不可预测。没有办法了解中标人，没有合理时间清标澄清。承包人也正是利用这点随意报价，不平衡报价，这就导致工程实施过程中索赔不断。两轮招标违法不行，找个不靠谱的也是万万不行。两轮招标有些时候是被逼的，业主抵触规则，只是因为认定规则无法保护自己。第二点，说说合同，合同强调的是缔约自由，意思自治。《合同法》明确规定，当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。但住建部编制的《房屋建筑和市政工程标准施工招标文件2010年版》“使用指南”第七条明确要求，无论投标人须知、合同条件，还是工程量清单，应不加修改地直接引用。尤其是“通用合同条款”和“专用合同条款”，除空格和选择性内容外，“均应不加修改地直接引用”4。合同编制当真就那样简单吗？建筑类型何其之多，项目情况何其复杂，住建部编制的2010版《行业标准施工招标文件》是放之四海皆准吗？如果真是这样，全世界施工合同只需要住建部2010版就可以了，FIDIC、JCT、NEC、ICE、AIA这些各国版本都应该学习住建部2010版了。如果真是这样，全世界的造价工程师、招标代理和律师都要失业了。英国人从19世纪末