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论劳动合同解除后违约金的适用 彭翠娥 （湖南大学，湖南省长沙市，410082 ） 摘要：劳动合同中的违约金兼具补偿性和惩罚性，且具有特定的制度设计功能。劳动合同解除后违约 金的适用，在适用范围上，存在着适用主体过于狭窄，没有平等适用于用人单位和劳动者的问题；在支付 标准上，违约金的支付标准过于随意，缺乏立法保护性规定。针对以上问题，可采用以下措举进行完善： 拓宽违约金的主体适用范围，使用人单位和劳动者平等适用，并对违约金的支付标准规定一定的限额。 关键词：劳动合同解除；违约金；适用范围；支付标准 中图分类号： D9 文献标识码：A 一、 违约金的性质 对于违约金的性质，大陆法系和英美法系立法呈不同的态度。大陆法系国家认可违约金 兼具补偿性和赔偿性，如法国和德国；英美法系国家认为违约金仅具有补偿性，不认可其惩 罚性，如美国和英国。在我国民法理论中，有惩罚性违约金和补偿性违约金两类，且以补偿 性为主，惩罚性为辅。补偿性违约金，由双方事先约定可能发生的损失额度，在损失发生之 后，直接根据约定来弥补无过错方的损失。惩罚性违约金，意在惩罚债务人的过错违约行为， 以确保合同得以持续正常履行。惩罚性违约金与实际损失并无必然联系，因此常常具有较高 [1] 的数额。 孔祥俊认为，根据《合同法》第一百一十四条所确立的违约金制度仅具有赔偿性， [2] 而不具有惩罚性。 王利明老师认为，违约金存在着惩罚的性质，且惩罚性违约金仍然存在 [3] 着，并有三种存在形式； 否认违约金的惩罚性，相当于认可违约金与损害赔偿两者间没有 实质差别，违约金也没有存在的价值。 劳动合同是一种不同于民事合同的特殊合同，它不能完全体现出契约自由和平等的精 [4] 神。 对于劳动合同违约金的性质，有的学者认为兼具赔偿性和惩罚性；有的学者认为对于 劳动者仅具赔偿性，而对用人单位应兼具赔偿性和惩罚性。董保华老师认为，劳动合同违约 [5] 金具有惩罚性，只要对违约金加以合理规范不一定会损害劳动者利益。 目前学者的分析的 立足点都是在于，用人单位和劳动者劳动关系的隶属性，使得劳动者不具有普通民事合同的 平等协商地位，在合同签订时自由选择空间很小。因此，从公平的角度来说，用人单位应当 承担更加严重的法律后果。但是，对于性质的分析，仅从应然的角度来讲，没有结合具体法 律规定，显然是空中楼阁。从两个适用范围来讲，违约金的制度设计，主要是用来对劳动者 的违约行为进行限制。《劳动合同法》中对违约金的限制，针对劳动者服务期违约，违约金 不能超出用人单位指出的培训费用或者劳动者应分摊的费用，以此来判断，体现的仅仅是补 偿性责任，违约金仅用来对用人单位的成本支出进行弥补。而在竞业限制的违约金中，劳动 者如果违反约定，承担的违约金没有进行金额的限制，也没有限定在用人单位有损失的情况 1 下。且根据《劳动合同法》第九十条规定，在用人单位有损失的情况下，劳动者还应承担 赔偿责任。但是《劳动合同法》没有对此种情形下违约金和赔偿金能否同时适用作出规定。 根据合同法的法不禁止即自由原则，笔者认为，竞业限制违约金兼具惩罚性和补偿性。 1 《劳动合同法》第90 条：劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的必威体育官网网址义务或者 竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。 - 1 - 二、 违约金的制度功能 我国违约金制度设计历经了禁止违约金说和任意违约金说的学说争纷，《劳动合同法》 颁布之后，正式确立了我国限制违约金制度的设计，将违约金仅限于违反服务期约定和竞业 禁止约定两个适用范围内，国家在一定程度上干预了自由协商原则在劳动合同违约金的适 用。 限制违约金的立法选择，是劳动立法社会本位价值理念的体