DAB争议解决方式本土化思索.docVIP

DAB争议解决方式本土化思索我国工程建设迈向国际市场的过程中，工程合同争议解决方式也面临着与国际惯例接轨的机遇和挑战。而我国的工程合同争议解决方式存在着部门分割、解决方式单一、规定内容粗疏、实践操作性不强、行政干预、对当事人主体性保护不够等弊端，学习国际上的成功经验，革新我国工程合同争议解决方式，是我国建筑工程界面临的重大课题。来自FIDIC合同的“DAB争议解决方式”开拓了我们的视野。 DAB争议解决方式 国际工程师联合会（FIDIC）1957年出版的“土木工程施工合同条件”第一版是以英国土木工程师学会（ICE）施工合同条件第四版为基础制订而成的，因此FIDIC合同条件带有浓厚的英国工程合同的色彩。在争议解决方式上，也适用英国的惯例，采取“监理工程师”裁决方式。 包括我国在内的很多国家借鉴了此种方式，但是由于监理工程师的报酬是由业主支付且争议常常与监理工程师的管理行为有关，因此其地位的独立性和裁决的公正性一直受到质疑，特别是一些发展中国家，当承包商和监理工程师都来自发达国家时，更担心自己的利益受到侵害。为了快速、有效地解决合同争议，保证工程顺利实施，美英等国一直在探索争议解决的替代方案。美国土木工程师学会（ASCE）首先对合同争议解决方式进行创新，在1975年引入了“争议评审委员会”（DRB）作为对标准施工合同的补充，以取代监理工程师对合同争议做出决定。在美国，通过DRB方式解决争议的成功率极高。英国土木工程学会于1995年制订了更为简洁明了、灵活实用的“新工程合同”（NEC），引入了一位独立的裁决人（Adjudicator）来取代工程师解决业主与承包商之间的争议。为了顺应近年来出现的将争议解决职能从传统的工程师职责中分离出来的趋势，FIDIC在1996年首次提出了“争议裁决委员会”（DAB）替代监理工程师裁决方式。在1999年FIDIC《施工合同条件》中正式采用DAB，并制定了“争议裁决协议书的通用条件”和“程序规则”等文件。 DAB方式的本质是非诉讼性质的调解方式（ADR）。DAB有三种含义，一是指争议裁决委员会，一般情况下是由三人构成，业主和承包商各推荐一人，报对方许可，并商定第三名成员，此人应任命为主席。二是指争议裁决委员会中的成员，尤其在委员会只有一人构成情况下，裁决员的作用相当于DAB。三是指DAB机制。DAB费用由双方分担，成员地位独立。裁决做出后，只要一方未在规定的时间内发出表示不满的通知，DAB决定就具有最终约束力。若一方不满，诉诸于仲裁，DAB决定可以作为仲裁的依据。1999年FIDIC合同文本对DAB成员的任命、争议的提交、现场调查、听证会的召开、决定的做出等裁决程序和实体内容都做了详细的规定。 DAB方式除了具有一般裁决方式具有的程序性、合意性等特点外，还具有超前性、效力性等独具特色的制度优势，因而在国际工程项目中被广泛应用。世界银行在《工程采购招标文体范本》中明确规定，贷款额度超过5000万美元的工程项目，必须采用DAB方式。一些世界银行贷款的在华项目（二滩水电站工程）也应用了DAB方式，收到了良好的效果。 本土化的障碍 尽管DAB方式在国内工程争议解决的实践中得到了初步应用，但目前在中国大力推广DAB方式还存在着一些不利因素。这些障碍主要表现为对非诉讼争议解决方式的轻视、对行政化争议解决方式的路径依赖和法律对DAB方式规定的缺失等方面。 1.理念上的障碍表现为对非诉讼解决争议方式的轻视。 中国的现代化不是或不完全是社会自身演化的结果，这种在西方强势地位压力和示范下进行的制度变革，必然会打破一个社会的正式制度，也会颠覆甚至摧毁其他非正式制度。 在此背景下，人们对争议解决方式的态度主要表现为对与正式的诉讼程序并行不悖、相辅相成的非正式的民间调节及其他纠纷解决方式的轻视。正如某学者所说：“调解的本质特征即在于当事人部分地放弃自己的合法权利，这种解决方式违背了权利是受国家强制力保护的利益的本质，……牺牲当事人的合法权利，这违背了法制的一般要求，应大力破除这些陈腐的文化观念，……减少调解的比例”。 由于人们把争议解决方式的建设重点放在诉讼制度上，出现了片面依靠诉讼来解决争议的倾向。这就使DAB等非诉讼争议解决方式没有应有的位置，尤其在重大的建筑工程合同争议上，对DAB方式的应用表示怀疑。争议解决方式理念上的僵化、单一，阻碍了DAB方式本土化的研究和发展。 2.体制上的障碍表现为对行政化解决争议方式的路径依赖。 建国以来，我国长期实行计划经济管理体制，企业是政府的附庸，企业的经营管理实行行政化管理模式，合同纠纷的解决也从行政管理角度出发，强调上级主管部门对争议的处理意见，严格遵循规则和纪律，而且毫无例外地将规则适用任何情况，这些都强化了组织及其成员的路