《反垄断法》若干主要争论.docVIP

《反垄断法》若干主要争论王先林 上海交通大学 法学院教授、博导， 国务院反垄断法 审查修改专家组成员 《中华人民共和国反垄断法》（以下简称“《反垄断法》”）是在经历了长达13年的酝酿和起草后才在2007年8月30日由第十届全国人大常委会第二十九次会议通过。在这13年中研究和讨论的问题涉及方方面面，以下就三个方面的主要争论问题略作评述。 一、如何利用规模经济 尽管很多人呼吁我国应当尽快制定反垄断法，以维护自由公平的市场竞争秩序，维护经济的活力，但也有一些人主张我国不需要、至少目前不需要反垄断法。反对者主要担心制定反垄断法会妨碍国家鼓励企业合并、将企业做大做强的政策，不利于组建一批经济上的“航空母舰”，不利于增强我国企业的国际竞争力，不利于实现规模经济效益。有的更明确指出，我国目前的企业规模不是大了，而是小了。这实际上是影响我国反垄断法出台的重要认识原因。最后通过的《反垄断法》在一些原则规定（甚至某些有“画蛇添足”之嫌的规定）和具体的制度设计中表明我国反垄断法并不反对规模经济。例如，其第五条规定经营者可以通过公平竞争、自愿联合，依法实施集中，扩大经营规模，提高市场竞争能力。 其实，反垄断法并非一概地反对大企业，更不是反对规模经济，而只是反对那些实质性的限制和损害竞争且具有违法性的垄断行为，因此其并不必然妨碍企业做大做强，提高竞争力。反垄断法对规模经济效益的维护主要是通过其允许垄断状态或垄断地位本身的存在和豁免某些垄断行为的规定来实现的。适用除外或豁免的存在意味着反垄断法中不仅有禁止或限制的非法垄断，而且还有得到允许和保护的合法垄断。这是由反垄断法的价值目标的非唯一性所决定的，因为维护竞争的目标是非常重要的，但还必须同时考虑到其他的经济社会目标。适用除外或豁免的规定在本质上是反垄断法的目标与其他经济社会目标协调的结果，是法律权衡利弊后的理性选择。这种协调使得反垄断法对自由公平竞争的维护不以牺牲规模经济效益为代价，相反，可以在一定条件下和一定程度上实现两者的统一。当然，规模经济效益本身也并非意味着规模越大效益越好，它有自己的限度，企业规模大到一定程度后由于内部管理成本增大等原因可能出现效益下降的情况，形成所谓的规模不经济。而且，虽然大企业或垄断组织作为经济组织形式本身是中性的，但由于大企业更容易实施限制竞争的行为，对竞争秩序的影响也更大，因此它往往更多地受到反垄断法的“关照”――监督、控制。反垄断法与国家发展规模经济的产业组织政策并不必然矛盾，两者可以相互配合、相互制约，既可以防止因片面强调产业组织政策而严重限制市场竞争，又可以防止过分反垄断而牺牲应有的规模经济效益。这也就不难理解美国为什么一方面允许波音公司和麦道公司的巨型合并，另一方面又对微软公司滥用市场支配地位的行为不依不饶，甚至一度还要对其进行分割。 二、如何规定行政性垄断 长期以来，我国法学界和实务部门对于行政性垄断的一些问题看法并不一致。一些人主张我国反垄断法不应规定行政性垄断问题，因为行政性垄断主要不是一个法律问题，而是一个体制问题，其最终解决主要依靠经济和政治体制改革的深化。似乎有更多的人主张我国反垄断法应当规定行政性垄断，甚至断言我国目前最突出的、危害最严重的垄断就是行政性垄断，如果反垄断法不规定这个问题，那么反垄断立法就失去了现实意义。而就那些主张我国反垄断法应当规定行政性垄断的意见来说，在一些具体问题上也还有分歧。例如，许多人都主张应对行政性垄断的行为表现及其法律责任作出专门的规定（设立专章），但也有学者不同意这样做，主张不以主体来对垄断行为进行分类，而应按照垄断行为本身的不同形态作出列举规定，并认为这样不是弱化而是强化了对行政性垄断的规制。有学者主张在反垄断立法中，只要规定了政府行政机关在实施垄断限制竞争时与企业实施垄断限制竞争时处于同等的法律地位，同样地受反垄断法律的调整，违法时同等地接受法律制裁，亦即政府行政机关在限制和排斥竞争方面除非有国家特别授权外，不享有特权。 行政性垄断是我国学者在研究垄断或限制竞争行为时，为与传统的市场经营主体的垄断或限制竞争行为(经济性垄断)相区别而提出来的。其实质是滥用行政权力限制市场竞争。应该说，从垄断作为对竞争的限制这种最基本的含义和行政性垄断的实际后果来看，将其纳入我国反垄断法是完全必要的。而且，这样做也不是我国反垄断法所特有的，只是相对于多数国家来说可能明显一些而已。在解决了我国制定反垄断法时应当规定行政性垄断这一原则性问题的前提下，采取什么具体方式规定的问题只是技术性的问题。在本人看来，上述关于在反垄断法中不专门、单独规定行政性垄断，而将其与其他垄断行为按照行为的性质、类型放在一起规定在理论上更具有合理性，更符合反垄断法作为行为法的性质。这样，反垄断法对