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《反垄断法》不影响企业做大做强徐士英 上海华东政法大学教授 博士生导师 竞争法研究所主任 将于2008年8月1日实施的《中华人民共和 国反垄断法》（以下简称“反垄断法”）在企业合并问题上以“经营者集中”为专章，对企业的合并行为作了全面的规定。不仅体现了竞争法对市场竞争行为和结构的规则原则，而且充分反映了处于社会主义市场经济初级阶段对于提高经济效益、扩大企业规模的迫切需求。 《反垄断法》控制企业合并的目标 从我国《反垄断法》立法的宗旨来看，对企业合并进行反垄断制度的控制绝不是为了反对大企业发展，而是建立和维持一个有效竞争的市场结构。解读我国《反垄断法》对企业合并的规定，这一立法目的是十分明确的。反垄断法通过打破部门垄断地方封锁和各种行政干预的规定，鼓励企业积极参与市场竞争，让企业在竞争中实现真正的优胜劣汰，激励企业调动一切能量提高资源效用，将竞争的压力转化为动力，扩大经营规模，形成规模经济，实现经济效率提高的目标。同时，《反垄断法》还在“总则”中明确倡导经营者通过“公平竞争、自愿联合”的方式实施集中。事实证明，政府通过推进联合与合并进行的经济集中的企业由于缺乏提高效率的“经验”，往往效率低下，在激烈的竞争中难以持续。 对市场结构合理化维持，适度限制企业通过合并使市场结构进一步集中化，是反垄断法的重要目标。反垄断法并不反对规模经济，而是对少数符合一定标准、可能对产生排除、限制竞争影响的合并进行干预，达到维护竞争性市场结构，保护公平竞争，维护消费者利益的目的。可见，无论从反垄断法规制集中的目的来看，还是从企业集中规制与实现规模经济目标的分析中，都可以看出《反垄断法》在规制企业集中与支持中小企业的联合、扩大企业的平均规模和实现规模经济的政策并不矛盾，它们是建立有效竞争的市场结构所必须同时进行的两个方面。 2006年，我国吸引外国直接投资(FDI)总额达630亿美元。其中2006年头11个月，FDI累计总额达542.6亿美元，12月为87.4亿美元，全年增长5%。国际调查机构Dealogic的数据显示，2006年前11个月，外资并购中国企业共735起，同比增长1.3%，交易金额302亿美元，同比增长1%。特别引人注意的是，一些跨国公司和国外投资基金对中国一些行业的重点企业实施并购，在某些行业和部门形成垄断，利用垄断地位获取垄断利润，影响国民经济的安全。《反垄断法》的出台，肩负着处理好继续有效利用外资和维护国家经济安全、保护国内企业自主品牌关系的重任。对可能威胁到国家经济安全的外资并购予以国家安全审查，不仅体现了对市场竞争机制的维护，更是对国家经济安全的维护，具有十分重要的意义。 《反垄断法》控制企业合并的规则 竞争法对经营者集中进行规则的目的是防止市场力量的过度集中，因此，《反垄断法》意义上对企业合并的解释要比商法宽泛得多，《反垄断法》并对”经营者集中”区分为通合并的集中和取得控制权集中两种。其中又把取得控制权的集中分为三种类型。 有关企业合并控制的标准，我国《反垄断法》并未明确采用何种判断标准，仅提到“经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构应当作出禁止经营者集中的决定”，并列举出考查合并应当考虑的因素。从各国的立法例来看，主要有两种，即“实质减少市场竞争”标准和“形成市场支配力量”标准。 在今后的实践中，我国应前者以美国为代表，以企业的合并是否发生或可合理预见发生实质性限制竞争的后果作为是否允许企业合并的标准；后者以德国为代表，是以企业的市场份额大小，或是否形成市场支配地位为判断标准，主要以企业的市场份额为基础建立审查标准，同时兼顾企业的财力、采购和销售的渠道等，并考虑特定市场上可以相互替代的商品、潜在的竞争者、特定市场的进场率和退出率等因素。从我国《反垄断法》列举的对企业合并审查需要考察的因素来看，不仅要考虑经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，还要考虑相关市场的市场份额及其对市场的控制力和相关市场的市场集中度。然后，国务院反垄断执法机构才作出是否禁止经营者集中的决定。 《反垄断法》根据我国实际情况，并参照大多数国家反垄断法控制经营者集中的做法，对经营者集中设计了两个方面的申报制度。 第一是反垄断法要求的申报制度。要求达到一定规模标准的经营者实施集中应当事先向国务院反垄断执法机构申报。第二是国家安全申报制度。为了防止企业合并对我国经济安全等方面造成不利影响，《反垄断法》在《外国投资者并购境内企业规定》相关规定的基础上，重申了对外资并购的双重审查制度，对可能危及国家安全的企业合并事件，还需经过国家安全方面的审查。 《反垄断法》对企业合并行为的控制是一个权衡利弊的结果，而这种权衡的过程也就是进行政策选择