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也论医疗侵权责任构成要件1 主要国家的医疗纠纷情况 近年来，医疗纠纷频频曝光于电台、报纸等各种媒体，也许是医疗体制改革的刺激，也有可能是人们法律意识正在提高的表现。医疗纠纷是一个世界性的问题，不论一个国家的医疗技术水平的高低，也不管医疗照顾程度的好坏，都有发生。据美国医学研究院2000年提供的一份报告统计，美国每年死于医疗事故的人数达4.5万至9.8万，超过了车祸、乳腺癌和艾滋病死亡的人数之和，每年造成的损失估计高达290亿美元。在日本，研究处理医疗纠纷与研究医疗技术处于同等重要的地位。我们知道德国时一个医疗技术比较发达的国家，医疗水平也享有较高的声誉。不过德国卫生组织公布的统计资料却显示，德国每年的医疗事故总数仍达到10万起，其中2.5万起甚至会导致患者死亡。[1]在我国，有关医疗纠纷的案件，也是比比皆是。小手术导致残疾或者死亡，输血感染肝炎病毒或者艾滋病病毒，阑尾手术却割掉子宫或卵巢等等。预防和处理医疗纠纷已经成为医学界和法学界的一个热点问题。 2 医疗损害侵权责任与医疗事故责任比较 医疗损害侵权责任，在我国现行法律法规中，如《医疗事故处理条例》，被称为医疗事故责任：医疗机构及医务人员在医疗活动中，因违反医疗卫生管理法律，行政法规，部门规章和诊疗护理规范，常规，造成他人损害的，应当承担赔偿责任。从这个规定，我们可以看出，在我国将医疗损害侵权责任与医疗事故责任混为一谈。事实上，这是两个不同的概念，两者的差别很大。医疗损害侵权责任，是指在医疗过程中，因侵权行为导致的损害，要承担赔偿责任。只要侵权行为达到了医疗侵权行为构成标准，就需要承担该种责任，所以行为构成是关键。而医疗事故责任则不同，它更注重的是侵权行为和损害结果的程度，是判断侵权责任的一个标准。即便医疗侵权没有达到医疗事故的程度，只要符合医疗侵权行为的构成，同样需要承担侵权责任。对于这个说法，越来越多的人持赞成的态度。“医疗事故”是医疗行政上的用语，是对医院或者医生追究行政责任的根据。它不足以涵盖所有的医疗侵权行为。在大多数国家中，并无严格的医疗事故概念。不论从公平还是科学方面来看，医疗损害侵权责任都不宜等同于医疗事故责任。 医疗事故责任的存在确是必要的，对“医疗事故”的构成，作严格的限定，据以追究责任医院或者责任医生的行政责任是合理的和适当的，但是不能将“医疗事故”作为判断医院承担民事责任的根据。医患关系在本质上是一种民事关系，在民事损害赔偿案件中，医院是否应当承担民事责任，并不以是否构成医疗事故为条件。 3 医疗侵权行为构成 医疗侵权行为构成，主要应该包含四个方面的内容：不法行为，损害事实，不法行为与损害事实之间存在因果关系，侵权人的过错。对于不法行为，包含两个意思，其一，法律法规明文规定禁止的；其二，法律法规和医学习惯，甚至道德不提倡的。不法行为可能违法违规，也可能是违反常规做法，还可能是某些严重违反医生职业道德的行为。对于前者，因为有法律法规的明文规定，比较容易判断；对于后两者，判断起来就不那样简单了，由于不具有法律强制行，又没有明确的判断标准，所以存在不同的看法。有人赞成该种行为纳入不法行为的范畴，有人则反对这种做法。鉴于医疗卫生这个特殊的行业和医护人员严格的注意义务和十分谨慎的态度的要求，将违反医学常规习惯和某些严重违反医生职业道德的行为划入不法行为的范畴是必要的。这并不是加重医护方的负担，而是督促其审慎完成自己的使命。对于损害事实，是比较明显的现象，一般人可以通过目测，患者更能通过切身体会，比较准确地加以描述。主要谈谈因果关系和过错两个要件。 3.1 因果关系推定原则。整理1999年至2003年台湾地区台北“地方法院”及台湾地区“高等法院”相关医疗诉讼之民事判决后，发现：病患或者家属绝大部分以侵权行为损害赔偿请求权为请求权基础。而败诉原因均在于无法证明病患之伤害或者死亡之结果与医疗行为之间有相当因果关系，或不足以证明医师有何过失。[2]医患纠纷适用举证责任倒置的举证责任分配原则，被告医院应当对其医疗行为的无过失及损害与加害之间不存在因果关系或者有其它的免则事由负举证责任，否则承担不利后果。因果关系实行推定制。根据学者观点，因果关系推定的适用方法如下：①分清违法行为与损害事实的时间顺序。②区分违法行为与损害事实之间是否存在客观的，合乎规律的联系。即按此方法类推“在一般情况下，这类医疗行为能够造成这类损害→这一结论与有关科学原理无矛盾→那么，这种损害事实是由这种医疗行为造成的”。③由于这种因果关系是推定的，因而还应当在损害事实与医疗行为之间排除其它可能性。有时候责任者的过失行为只是处于非决定性的地位，甚至是处于偶合地位，有时则存在多因一果的情况，所以在具体分析时应特别慎重。[3] 通过案例考察一下：(以下称勒案