出让土地改变用途该如何许可.docVIP

出让土地改变用途该如何许可近日，笔者到某市调研，市国土资源局的一位同志反映，有一宗出让土地要改变用途，土地使用人要求行政许可，该局就报谁许可、如何许可的问题进行讨论研究，由于意见不统一，只好把这宗土地的许可搁置下来。为此，土地使用者经常来催促，局里有关人员进行了解释，但土地使用者很不理解，很不满意，于是一纸诉状将该局告上法院，诉请法院判令该局依法许可。目前，该局正准备应诉，并决定将该宗土地的报件退回当事人，不予受理。这一情况引起了笔者的关注：是什么原因使这宗土地无法作出行政许可？ 众所周知，出让土地改变用途的行政许可是行政主体依据相对人的申请，依法准许土地使用者改变原土地用途的行政行为。按照《行政许可法》的规定，行政许可必须有明确的法律法规规定。对出让土地改变用途行政许可的法律法规不是没有，而是很多。问题正是由于规定过多，才使这些法律法规之间相互冲突、竞合，造成改变出让土地用途的行政许可无法适格。具体表现在两个方面： 一是关于出让土地改变用途的行政许可主体的规定不一致。《土地管理法》第五十六条规定：“建设单位使用国有土地的，应当按照土地使用权出让等有偿使用合同的约定或者土地使用权划拨批准文件的规定使用土地；确需改变该幅土地建设用途的，应当经有关人民政府土地行政主管部门同意，报原批准用地的人民政府批准。其中，在城市规划区内改变土地用途的，在报批前，应当先经有关城市规划行政主管部门同意”。从行政法学的具体精神来理解上述规定，出让土地改变用途的应属于行为许可，以行政许可主体之间关系作为标准来分类的话，出让土地改变用途的行政许可应是条件许可。条件许可的主体是原批准用地的人民政府，土地行政主管部门或规划主管部门先行审查批准。《城市房地产管理法》第十七条规定：“土地使用者需要改变土地使用权出让合同约定的土地用途的，必须取得出让方和市、县人民政府城市规划行政主管部门的同意，签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同，相应调整土地使用权出让金。”《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（即国务院第55号令）第十八条规定：“土地使用者需要改变土地使用权出让合同规定的土地用途的，应当征得出让方同意并经土地管理部门和城市规划部门批准，依照本章的有关规定重新签订土地使用权出让合同，调整土地使用权出让金，并办理登记。”从这两条规定可以看出，虽然出让土地改变用途的行政许可仍规定为行为许可，但行政许可的主体是土地行政主管部门和规划主管部门，属于共同许可。 从上述分析可以看出，《土地管理法》和《城市房地产管理法》、国务院第55号令关于行政许可主体的规定是不一致的。如果理解为改变房地产开发用地出让合同约定的土地用途的行政许可决定适用《城市房地产管理法》，其他的改变出让合同约定的土地用途的行政许可决定适用《土地管理法》，也是不妥当的。这是因为《土地管理法》第五十七条没有除外条款，没有明确规定改变房地产开发用地出让合同约定的土地用途的行政许可不适用于《土地管理法》，只适用《城市房地产管理法》。也就是说，改变房地产开发用地出让合同约定的土地用途的行政许可主体既可以是政府，也可以是部门，这显然同《行政许可法》的有关规定相矛盾，也同国家依法管理的基本原则相违背。事实上，改变出让合同约定的土地用途的行为是合同的变更，都应该适用相同的法律规范，但现实情况恰恰相反，由于法律规定之间的冲突，导致了执法部门和管理相对人无法适从。 二是对出让土地改变用途的许可方式不一致。按照《土地管理法》、《城市房地产管理法》、国务院第55号令、《国务院关于加强国有土地资产管理的通知》（国发[2001]15号文件）等法律法规的规定，无论是协议出让的土地，还是招拍挂出让的土地，只要改变出让合同约定的土地用途，行政许可的方式都是实行审批制。 而《国务院办公厅关于清理整顿各类开发区加强建设用地管理的通知》（国办发[2003]70号）等文件的有关规定则与上述法律法规文件不同。国办发[2003]70号文件规定：“协议出让的土地改变为经营性用地的，必须先经城市规划部门同意，由国土资源行政主管部门统一招标拍卖挂牌出让。”如果将这一规定理解为仅适用于开发区的协议出让的土地改变为经营性用地的管理，其他用地仍适用国土资源部21号令或国务院令第55号等法律法规是不恰当的，这违反了《行政许可法》“申请人有依法取得行政许可的平等权利”的原则。 事实上，按照《合同法》的规定，受让方改变用途，属于合同的重大变更，实质是原出让合同的变更或解除，出让方既可以有权同受让人签订出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同，也可以按照国办发[2003]70号文件，重新招标、招标、挂牌出让。笔者认为，国办发[2003]70号文件虽是以国务院办公厅名义印发的，但该文件是经国务院同意的，