法理学讲义(法的本体).doc.doc

法理学 法的本体 第一节、法的概念 考点一、法的概念的争议 1、争议的焦点 围绕着法的概念的争论是关于法与道德之间的关系。依据人们在定义法的概念时对法与道德的不同主张，大致可以将法的概念区分出两种基本立场： 实证主义的法和非实证主义的法 2、实证主义的法 （1）基本主张：所有实证主义的法的理论都主张，定义法的概念的时候，没有道德因素被包括在内，即法和道德是分离的。具体说，实证主义认为，在法和道德之间，在法律命令什么与正义要求什么，即实然法和应然法之间，不存在概念上的必然联系： （2）分类： 以社会实效为首要定义要素的法的概念：法社会学和法现实主义； 以权威性制定为首要定义要素的法的概念：分析主义法学（代表人物奥斯汀、哈特、凯尔森） 3、非实证主义的法 （1）基本主张：所有的非实证主义理论都主张，在定义法的概念的时候，道德因素被包含在内，即法律与道德是相互联接的。 （2）分类： 以内容的正确性作为法的概念的唯一定义要素：自然法理论 以内容正确性作为必要要素，同时包括社会实效性要素和权威性制定要素的 （第三条道路） 司考真题（13-1-88不定项） 关于实证主义法学和非实证主义法学，下列说法不正确的是： A 实证主义法学认为，在“实际上是怎样的法”与“应该是怎样的法”之间不存在概念上的必然联系 B 非实证主义法学在定义法的概念时并不必然排除社会实效性要素和权威性制定要素 C 所有的非实证主义法学都可以被看作是古典自然法学 D 仅根据社会实效性要素，并不能将实证主义法学派、非实证主义法学派和其他法学派在法定义上的观点区别开来 考点二、马克思主义关于法的本质的基本观点 三个层次： 1、法的最初本质体现为法的正式性： （1）正式性的定义：法是国家制定或认可并由国家强制力保证实施的正式的官方确定的行为规范。法的正式性反映了法的现象的特征，是法的本质的表现。 （2）正式性的体现： ①法总是公共权力机关按照一定的权限和程序制定或认可的，非经法定机关按照法定程序创制的文件，不具有法的效力。 ②法总是依靠正式的权力机制保证实现的。一般而言法的实现主要依靠社会成员的自觉遵守，但是国家强制是不可缺少的。 ③法总是借助正式的表现形式予以公布。 2、法的本质其次反映为法的阶级性： 阶级性的理解“社会的发展是法产生的社会根源。社会的发展，文明的进步，需要新的社会规范来解决社会资源有限与人的欲求无限之间的矛盾，解决社会冲突，分配社会资源，”关于这段话的理解，下列哪些选项是正确的？ A 社会不是以法律为基础，相反，法律应以社会为基础 B 法律的起源与社会发展的进程相一致 C 马克思主义的法律观认为，法律产生的根本原因在于社会资源有限与人的欲望无限之间的矛盾 D 解决社会冲突，分配社会资源，维持社会秩序属于法的规范作用 考点三、“国法”及其外延 1、国法的定义：特定国家现行有效的法。 2、国法的外延：（1）国家专门（立法机关）机关制定的法{成文法}； （2）法院或法官在判决中创制的规则{判例法}； （3）国家通过一定的方式认可的习惯法{不成文法}； （4）其他执行国法职能的法{教会法} 司考真题（2012-1-54多选）下列有关“国法”的理解，哪些是不正确的？ A “国法”是国家法的另一种说法 B “国法”仅指国家立法机关创制的法律 C 只有“国法”才能强制性 D 无论自然法学派还是实证主义法学派，都可能把“国法”看做实在法 考点四、法的特征 一、法是调整人的行为的一种社会规范 这是法作为社会规范与其他规范相互区别的特征。 二、法是由公共权力机构制定或认可的具有特定形式的社会规范 制定或认可两种形成方式 三、法是具有普遍性的社会规范 1、普遍有效性：在一国主权范围内，法具有普遍效力，所有人都要遵守； 2、普遍平等对待性：“法律面前人人平等”； 3、普遍一致性：法虽然具有地域性、民族性，但法的内容与人类的普遍要求相一致。 四、法是以权利和义务为内容的社会规范。宗教道德等社会规范，其内容主要是对主体的义务性要求，这是它们与法律规范的重要区别之一。 五、法是以国家强制力为后盾，通过法律程序保证实现的社会规范 1、国家强制力是保护法律实施的最后力量，而非唯一力量。 2、国家强制力的使用必须要合法，无程序即无正义，因而国家强制力的运用，必须要严格遵循程序法的规定。 六、法是可诉的规范体系，具有可诉性 1、可能性 —对象是自己的行为。 （2）评价作用—对象是他人的行为。 （3）预测作用—对象是人与人之间相互的行为。 （4）预测作用—对象是一般