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从商标构成要素中浅析混淆与商标侵权标准 从商标构成要素中浅析混淆与商标侵权标准 　　Trips协议第15条定义商标为能够将一个企业的商品或服务同其他企业的商品或服务区别开来的任何标志或者标志的任何组合。从此定义看，商标的有三点构成要素：（1）商标标识，即文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合等一些客观存在、可视性标志或标志的组合；（2）商品或服务类别，即该标志或标志的组合在商业活动中被生产商或销售商实际应用的商品或服务；（3）识别功能，即商标经过使用后，产生使消费者能通过该标识识别该产品的来源或相关信息的功能。商标标识是商标客观形式上的视觉体现，商品或服务类别是商标客观存在的具体载体，识别功能是体现商标核心价值的本质属性。商标是上述三者的完整的有机统一体，缺一不可。如果缺少有形的符号标识或者商标使用的类型，商标所具有的功能无以体现，缺乏区别来源的功能，有形的符号标识和商品使用类型都丧失了存在的意义[1]（p48）。 　　混淆是商标法领域中一个重要的理论，商标混淆是指一般消费者对商品或者服务的来源或者相关信息产生误认。我国商标法中，没有对混淆理论加以明确的规定，但是在司法实践中，法官往往会引用混淆理论来解决商标纠纷，然而法官对商标与混淆的关系认知因人而异，由此造成许多同案不同判决的现象，严重影响了我国司法的严肃性和法律的统一性。基于此，笔者结合商标的构成要素，探讨混淆与商标侵权的关系，以期待能给我国司法实践活动提供理论参考。 　　一、混淆与商标侵权 　　我国商标法第五十二条规定：有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商标上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，该条集中体现了我国商标侵权的判断标准，从中可以本文由论文联盟http://www.LWlM.cOM收集整理看出，我国商标法关于混淆理论在商标侵权中未明确加以规定，仅仅是从商标侵权行为的表面特征对商标侵权加以定义，结合商标的构成要素来说，此种定义仅仅考虑了商标的前两点要素，只考虑是否存在在相同或类似的商品或服务上使用了相同或近似的商标标识的行为即可，如此重形式轻内涵的定义给司法实践界带来很多潜在的弊端，从下面两个案例的判决结果可窥见一斑。 　　2005年慈溪市永胜轴承有限公司与宁波瑞宝国际贸易有限公司商标侵权纠纷案。瑞宝公司是中国RBI商标所有人，美国R.B.I INTERNATIONALINC公司是美国RBI注册商标所有人。美国公司委托慈溪市永胜公司定牌生产RBI牌轴承并直接出口美国。合同另约定，由美国公司向永胜公司提供商标标识，在轴承上打印RBI商标，由永胜公司根据美国公司提供的样品制作。该合同在实际履行的过程中，瑞宝公司举报，永胜公司货物被慈溪市工商局查扣。宁波中院一审判决永胜公司的行为构成侵权，赔偿瑞宝公司10万元人民币，浙江高院二审中也认为，根据我国现行法律法规认定是否构成商标侵权，并非以造成混淆或误认为构成要件，而是以是否在相同或类似商品上使用了与注册商标相同或近似的商标，二审判决维持原判。本案中法官严格执行商标法中有关规定，看似判决结果完全符合商标法第五十二条的规定。 　　在去年刚刚判决的无锡艾佛国际贸易有限公司诉香港鳄鱼恤有限公司确认不侵权一案中，无锡艾佛公司受在韩国拥有CROCODILE商标使用权的亨籍公司委托，加工生产一批女士牛仔裤，并贴上CROCODILE商标，然后直接出口至韩国，然而CROCODILE在中国的商标专有权属于香港鳄鱼恤公司，注册商品类别为25类牛仔裤等，根据上述案件的判决逻辑，此案也应该根据商标法第五十二条规定，原告无锡艾佛公司在25类牛仔裤上使用与香港鳄鱼恤公司注册商标相同的商标，毫无疑问也应判决侵犯了香港鳄鱼恤公司的商标权，然而上海浦东新区法院一审判决确认无锡艾佛公司不侵权，上海一中院终审判决维持一审判决。从此案的判决结果来看，法院判决结果似乎有悖商标法第五十二条的明确规定，明显属于错判冤案。 　　比较上述两个案例，同样生在沿海地区的两个基本相似的贴牌加工商标侵权纠纷，上海市第一中级人民法院以涉外产品未在中国市场实际销售，中国消费者不可能产生商品来源的误认为由，判决不侵权；而宁波市中级人民法院在类似案件中以商标权地域性保护为原则，判决被告构成商标侵权。在同一个国家，同一个法律体系中，在处理基本相同的案件时，却做出两个完全相反定论的判决。这是何等惊奇的司法乱局现象！为何会造成此种判决乱象呢？笔者认为，造成此种判决乱想的主要原因是由于商标法仅仅从表面形式上定义商标侵权，脱离了商标最核心、最具价值也是商标本质属性的要素之一，即商标的识别功能。也正是由于商标法定义商标侵权时脱离了商标识别功能，使得人们认为商标法保护的客体是商标标识，也使得很多学者认为商标侵权的原则是商标使用说。 　　商标