刑法的论罪结构.PDF

導論 第二章 刑法的論罪結構 1-13 第二章 刑法的論罪結構 構成要件是經驗累積的產物，能夠被編寫成犯罪構成要件之所作所為， 必然都是最典型的不法，也可以說只要是身為人類都無法忍受的犯行。例如 英美法中所謂的「重罪」，包括謀殺、強制性交、強盜、夜間侵入住宅、惡 意傷害、放火等等，都是毫無疑問的處罰典型，其中最無爭議的就是殺人 罪。構成要件該當性有客觀與主觀之別，以殺人罪為例，立法者經驗上所設 想的殺人係「出於殺人故意而殺死他人之行為」，亦即客觀與主觀皆完全該 當之情形，學理上將客觀該當稱為「既遂」，至於主觀該當則稱為「故 意」，「故意＋既遂」是立法者最想掌握的處罰原則。若客觀構成要件未該 當是「非既遂（≠未遂）」，主觀構成要件未該當是「非故意（≠過 失）」，非既遂與非故意都不足以建構行為的可罰性，若要想例外地擴張處 罰，除要有法律的明示處罰規定外（罪刑法定原則），還必須滿足其他犯罪 成立要件。 案例 - 2 1 甲手持西瓜刀，耍了一套西瓜刀法想要砍死乙，不料乙施展凌波微步閃 過。 問題導引 甲客觀上並未殺死乙，客觀構成要件未該當，並非處罰原則。若要例 外處罰，除要有法律的明示處罰依據外（§25 Ⅱ→§271 Ⅱ），還必須滿 足其他的犯罪成立要件（客觀上有著手＋主觀上有故意）而論以未遂犯 。 1-14 導論 第二章 刑法的論罪結構 案例 - 2 2 甲手持西瓜刀，想要練練生疏已久的西瓜刀法，不料乙施展凌波微步路 過時竟中刀死亡。 問題導引 甲主觀上並未想殺死乙，主觀構成要件未該當，非是處罰原則。若要 例外處罰，除要有法律的明示處罰規定外（§12Ⅱ→§276 Ⅰ），還必須 滿足其他的犯罪成立要件（客觀上達既遂＋主觀上有預見可能性）而論以 過失犯 。 解題提示 千萬別直覺地認為「客觀構成要件未完全該當即為未遂」，或「主觀 構成要件未完全該當就是過失」，這是非常嚴重的錯誤觀念，將導致未遂 犯中漏未審查「著手」，過失犯中忽略「預見可能性」，若因此建構可罰 性，將嚴重背離罪刑法定原則。我們也可以在法條中找到邏輯上的依據。 例如 §12 Ⅰ規定：「行為非出於故意或過失者，不罰。」若肯定「非故意 ＝過失」的話，那根本不存在「行為非出於故意或過失（＝無過失）」的 情況了。一個簡單的小概念，其實隱藏了許多既基本卻又常常被忽略的重 要理念，學習法律的人不可不慎！ 至於違法性以及罪責階層，都是反面找尋有無阻卻違法事由或阻卻罪責 事由，雖然刑法對這些事由有提供例示，但並不以此為限。要注意的是，各 種阻卻事由中尚有某些特殊情況是無法發生推翻效力而必須接受刑法處罰 的，這些例外情形如： 案例 - 2 3 甲為知名大學法律系學生，深知刑法上有所謂「正當防衛」之權利，遂 心生一計，想要藉機修理情敵乙。某日甲在學校走廊上堵乙，並用盡各 種言語嘲諷，當乙怒不可抑而準備朝甲飽以老拳之際，甲順手拿起傘桶 導論 第二章 刑法的論罪結構 1-15 內的雨傘朝乙猛擊，造成乙身體多處瘀傷。甲主張正當防衛而不成立犯 罪，試問有無理由？ 問題導引 甲該當傷害罪的構成要件（§277 ），違法性部分，甲客觀上面臨現 在不法之侵害而反擊，主觀上出於防衛意思，看似可依正當防衛阻卻違 法。惟甲有「利用正當防衛來侵害乙之意圖」在先，此種「意圖式挑唆防 衛」乃權利濫用，例外無法阻卻違法。先前曾經提過的【櫻桃案】以及 【輸血案】，也是阻卻違法的例外。 案例 - 2 4 甲想殺乙已久，但苦於乙身形高大而沒有勇氣下手。某日甲吃了秤砣鐵 了心，將自己灌醉後果真勇氣大增，於無責任能力的狀態下殺死乙。 問題導引 甲該當殺人罪的構成要件，且無任何阻卻