第二讲法律本体论.ppt

法与法律 一、法的词源和词义  中文： 1、汉字中的法，在古代西周时写作：灋（神兽决狱） 2、战国的时候已经出现了简体的“法”字。 3、商鞅变法，改“法”为“律”。 从此“律”字广泛使用，其频率高于法，中国古代法典大都称为律，如秦律、汉律、魏律、晋律、隋律、唐律、明律、清律，只有宋代称“刑统”，元朝称“典章”。 4、中国古代法还与刑通用，如夏朝之禹刑、商朝之汤刑、周朝之吕刑，春秋战国时期有刑书、刑鼎、竹刑。 总之，中国古代法、律、刑三个概念通用。 5、现代汉语中，法与法律通用，但是含义有广义和狭义之分： 广义的法律是指法律的整体，就现在而论，包括作为根本法的宪法、全国人大及其常委会制定的法律、国务院制定的行政法规、地方人大及其常委会制定的地方性法规、国务院各部委和地方人民政府制定的规章，等等。 狭义的法律就仅仅指全国人民代表大会及其常委会制定的法律。 西文： 在西方法律文化中，法和法律是分别用两个不同的词来表达的。 jus lex （拉丁文） recht gesetz （德文） droit loi （法文） diritto legge（意大利文） derecho ley （西班牙文） 法 法律 那么，（1）法和法律的含义一致吗？（2）为什么会出现法的二元观念？ 西方学者坚持法与法律的二元观，认为在国家法（法律）之上还存在着更为高级的法（法），这个高级法是人定法制定的依据，也是衡量国家法善与恶、优与劣、正当性与合理性的标准。 西方人将体现人类社会共同的生活准则、伦理要求、道德原则中的正义标准称为法；将现实社会生活中由正式的合法权力组织或机构制定的以明确的权利和义务为内容规范人们行为的社会规范称为法律。 法被称为高级法、自然法、理想法、应然法、正义法、客观法，它是指永恒的、普遍有效的正义原则和道德公理。 法律被称为现实法、国家法、制定法、人定法、实在法、实然法、主观法，是指国家机关制定或认可的具体的法律规则。 “安提戈涅” 二、法律的定义 （一）非马克思主义的法的定义 第一，从法的本体的角度下定义——注重以简化或者抽象化的形式揭示出法是什么。 第二，从法的本源的角度下定义——注重说明的法的基础或者说法起源在哪里。 第三，从法的作用的角度下定义——着重说明法的工具性。 第一，从法的本体的角度下定义 ①命令说 分析法学的创始人奥斯丁：“法是无限主权者的命令。” ②判决说 美国法学家格雷：“法只是指法院在其判决中所规定的东西，法规、判例、专家意见、习惯和道德只是法的渊源。当法院作出判决时，真正的法才被创造出来。” 美国法学家卢埃林：“法不是本本上的官方律令，……官员们关于争端所做的裁决就是法律。” 美国现实主义法学家弗兰克：“就任何具体情况而言，法或实际的法，即关于这一情况的一个过去的判决；或是大概的法，即关于一个未来判决的预测。” 美国1972年制定的模范司法行为准则认为法官“行为不当”包含的内容为： 在职业行为方面，法官不得为党派利益、社会舆论所左右。所有言行（包括面部表情、肢体语言等）都不得表露出偏见。除非法律有特别规定或为调解、和解之目的并征得当事人同意，法官通常不得与当事人、律师单方接触，必须及时、有效、公正地处理司法事务。法官有义务主动披露可能会因此而被要求回避的事由，即使他自己认为此事由并不影响其公正处理案件。 在非职业行为方面，法官的所有职务外行为都必须避免招致对其公正行事能力的怀疑。除法律规定的情形外，不得出现在立法机关、行政机关的公共会议中，也不得与这些机构的人员接触商谈有关事务。法官可以因进行职务外活动而获得必要补偿，但补偿应是合理的，不影响其正当履行职责，且应就此作详细报告。除法律明定的情形，或参加为改进法律、司法管理而举办的有关活动外，在职法官不得进行任何其他政治活动。 第二，从法的本源的角度下定义 ①神意说 在世界各国解释法律现象的理论中，历史上最早出现的观点，几乎都是神学的法律思想，即直接或间接地将法归结为神的意志。 ②意志说 法国思想家卢梭指出：法律是人民自己意志的记录。人民服从法律就是服从自己的意志。 德国哲学家黑格尔同样认为，法是意志的表现。他说：“法的基础一般来说是精神的东西，它的确定地位和出发点都是意志。人的意志是自由的，所以自由就构成了法的实体和规定性。至于法的体系则是实现了自由的王国。” ③民族精神说 德国历史法学派创立人卡尔·冯·萨维尼指出：法是民族精神、民族特性和民族共同意识的体现。法随着民族的成长而成长，随着民族的加强而加强，最后随着民族个性的消亡而消亡。 第三，从法的作用的角度下定义