客观不法构成要件一：概说与因果关系.pptVIP

第七章 違法性概論（二） 陳志輝老師 2010.12.28 壹、 緊急避難 (刑 24 I ) 法理依據： 利益權衡(保護優越利益之原則)：純從法益比較來看，為了保護高位階的法益，而侵害了低位階的法益，則侵害行為因保護了優越利益而不具違法性。 二、緊急避難種類 1. 防禦型緊急避難與攻擊型緊急避難 (1) 依照其行使的對象區分 (2) 防禦型：危難由被犧牲者招致，法律容許質與量侵害較大的避難行為 (3) 攻擊型：被犧牲者是偶然的第三人，避難者為避免危難，將危難轉嫁由第三人來犧牲，故此時法律僅允許較少的避難行為。 2. 阻卻違法、阻卻罪責與減免罪責之緊急避難 (1) 刑 24 I但書：「避難行為過當者，得減輕或免除其刑」可知當避難並不阻卻違法，但影響罪責。 (2) 意義：超過必要性或不符合利益權衡的避難手段，即： A、 行為人主觀上出於避難意思 B、 客觀上具緊急危難情狀 C、 避難手段超過必要性：包括避難行為不具適合性及並非最小損害手段 D、 或不符合利害權衡要求 (3) 種類：完全阻卻罪責與減輕罪責 (4) 區別標準：超過利益權衡要求的避難行為，自非難可能性的罪責觀點 三、緊急避難要件 客觀要件 1) 客觀危難情狀：危難存在且須危難緊急 A. 我國刑法僅明示生命、身體、自由、財產之個人法益，諸如個人名譽法益及整體性法益之危難，似乎僅能藉由創設超法定的阻卻違法事由來彌補 緊急避難要件 B. 意義：緊急=現在，若未採取避難措施，法益損害極可能發生或擴大 C. 種類：迫在眼前的危難與持續性的危難 迫在眼前的危難：法益損害結果迫在眼前 持續性的危難：該危難隨時可能轉化為實際損害，即危難可能經過一段時間才會變成實害，但亦無法排除立即發生實害的可能性 Q.與正當防衛之時間差異？ 緊急避難及於持續性危險 【鄧如雯殺夫案】 Q.所保護權利限於生命、身體、自由、財產，得否類推？ 【魯賓遜現代版】 Q. 得否對緊急避難主張緊急避難？ 2) 客觀避難行為： 適合性 必要性 利益權衡（所保護之利益顯著大於所犧牲之利益） Q.若避難所使用之手段過當產生如何效果？ 【山豬打獵案】 【強制抽血案】 A、 否定說（通說） 縱使強制抽血是救助生命的唯一方法，但此種未得被害人承諾而侵犯其身體自主決定權的作法，無異於將人貶抑危純粹的「客體」，嚴重違反人格自主性及不受任何侵犯的人性尊嚴核心領域，應否定本案救助生命的優越性及強制捐血的相當性，結論即不得主張緊急避難。尤其是被犧牲者對被救助人欠缺保證人地位時更應如此。 B、 肯定說 自主決定權並非毫無納入利益權衡的餘地。 救助法益高於被犧牲法益，且強制抽血屬於法所容許的強制手段之一〈刑訴204,205-1〉。認為違反人性尊嚴，顯然與現行法不符。(醉態駕駛罪) 社會共同生活必須容許一定的互助義務，正是刑法之所以必須容許緊急避難的理由 。 緊急避難之主觀要件： 1) 主觀避難意識：對於危難情狀及實行避難行為有認識 特殊問題：故意或過失自招危難之處理 緊急避難行使之限制：特別法律關係之承受義務 刑24第2項：「前項關於避免自己危難之規定，於公務或業務上有特別義務者不適用之」 因依照法律規定或從事業務之性質，負有較諸一般人更高的從事危險義務。 僅指不適用一般緊急避難的標準而已，而非概括排除緊急避難的可能性。在不妨礙救災的範圍內，仍可能主張緊急避難。 貳、超法規阻卻違法事由類型一、得被害人之承諾 1. 被害人捨棄的法益是法律所允許 國家或社會法益不能捨棄，一身專屬的個人法益涉公共利益，亦不能捨棄。 2. 被害人對法律所保護的法益有處分權 3. 被害人須有承諾能力：依其心智成熟度而有能力認知捨棄法益的意義及效果(有無具備個人的決定自由) 4. 承諾須出於被害人本人的自由意思：如具重大瑕疵的承諾並非有效的承諾 5. 承諾須出於行為前明示或從具體行為可得知：且直至行為實行之前，被害人均得隨時撤回。 阻卻構成要件之同意與阻卻違法之承諾 一、阻卻構成要件的同意 (一) 意義：被害人之同意具有阻卻構成要件該當之效果。 某些特別以違反被害人之意思或未得其同意為構成要件要素之犯罪。因為這些犯罪之不法乃在於違背當事人的意思，假如獲得被害人同意，則其行為根本欠缺立法者所欲非價的事實內涵，則構成要件不該當，自不成立犯罪。 阻卻構成要件的同意 二、阻卻構成要件的同意之要件 被害人有意思能力 被害人有內在同意 同意係在自由意識下所為 行為人對該同意不需有所認知 被害人有處分權 阻卻構成要件的同意與阻卻違法的承諾之區別 阻卻構成要件之「同意」與阻卻違法之「承諾」之概念，德