理解人体器官移植条例立法本意的逻辑理路-南方医科大学.pptVIP

理解《人体器官移植条例》立法本意的逻辑理路 雷 锦 程 南方医科大学马克思主义学院 E-mail: leijincheng64@ 　　一个术语的使用问题：　　家庭间交叉捐肾和家庭间交叉换肾的语义差异。　　本讨论始终坚持使用交叉捐肾这一术语，以避免语义上的歧义。 　　预设一个前提，以便于下面的讨论：　　　　家庭内捐肾得到足够的伦理辩护且为公众所接受，同时为法律所许可。 讨论一：家庭间交叉捐肾的伦理基础 　　　 　　　家庭间交叉捐肾的伦理基础来源于家庭内捐肾：家庭内已有捐肾意愿→因组织配型不合导致意愿无法实现→ 小概率现象的发现：两个已有家庭内捐肾意愿的家庭间成员组织配型交叉相符→ 以交叉捐肾方式实现家庭内捐肾的意愿。 推论：1、家庭间交叉捐肾的前提：各自家庭内先已存在的基于血缘亲情的捐肾意愿；2、家庭间交叉捐肾的条件：技术上，组织配型交叉相符；法律上，排除任何可能存在的经济目的，排除方法，证据证明，即无证据证明存在任何经济目的，即视为一种纯粹的帮扶关系。3、家庭间交叉捐肾的本质：亲情捐赠。交叉捐赠的供体肾是亲情的载体，不承载任何商业利益。 讨论二：先天存在的供体肾的不等质性是非商业性交换的重要证据 　　　供体肾先天性地不等质，当然也就不等价，基于此种先天条件而又无任何附加条件的交叉捐赠的意愿和行为，与商业交易的等价交换原则相悖，恰恰是非商业行为的最好明证。 推论： 　　　家庭间交叉捐肾的必要条件之一是签订完全自愿、不附加任何经济条件的捐赠志愿，互相间愿意承担一切未来可能出现的任何后果。 讨论三：家庭间交叉捐肾的道德滑坡问题 　　　反对意见认为：允许家庭间交叉捐肾，有导致器官商业化交易危险的倾向(借交叉捐赠之名，行商业交易之实)，为预防这种倾向，必须禁止交叉捐肾。 这种意见的实质： 1、家庭间交叉捐肾本身是可以得到伦理辩护的； 2、禁止家庭间交叉捐肾的目的在于防止器官商业化交易，即禁止家庭间交叉捐肾是防止器官商业化交易的一种手段。 　　那么，作为一种手段，这种手段本身的伦理性如何呢？ 对此，须进行如下比较： 1、家庭内捐肾：公认可以得到足够的伦理辩护。 　　　可能存在的两种情形 　　　名实相符：完全自愿，基于亲情； 　　　名实不符：并不完全自愿，近于某种压力；或掺杂某种经济目的。 　　　我们该用什么方法证明，为防止名实不符的危险，应该禁止家庭内捐肾？ 2、尸体器官捐赠： 　　　也可能存在两种情形 　　　名实相符：完全自愿，无商业交易情形； 　　　名实不符：自愿或不自愿，但出于商业目的。 　　　我们该用什么方法证明，为防止名实不符的危险，应该禁止尸体器官捐赠？ 3、家庭间交叉捐肾： 　　名实相符：完全自愿，无任何商业交易情形； 　　名实不符：互捐为名，实为器官买卖。 　　　 　　　我们又该用什么方法证明，为防止借交叉捐赠的名义行器官买卖之实，应该禁止家庭间交叉捐肾。 推论一： 　　如果最后一种情形能够得到证明，同理，前面两种情形也能够得到证明。 推论二： 1、家庭间交叉捐肾本身不具有商业交易的性质； 2、用禁止家庭间交叉捐肾的方式防止借捐赠之名行商业交易之实，这种手段本身不容易得到伦理辩护； 3、社会应该有其他手段防止器官商业交易，社会应具有这样的制度能力和法律能力，如果还没有，社会应着力培养这种能力。 4、一个类比： 　　　 　　　许多贿赂犯罪是借馈赠之名进行的，难道用禁止馈赠的办法来预防贿赂犯罪？实际上不！没有哪个社会选择这种办法。而是选择其他制度手段和法律手段来预防和惩罚贿赂犯罪。家庭间交叉捐肾问题与此同理。 （议论：我反复强调一个观念。法律不外人情----人之常情。人们常谈情与法的冲突。事实上，从寻根究本的角度看，情与法不应该经常经常地起冲突，否则，这个社会就太不正常了。法律应该体现具有普适价值的“情”，在法治社会，公认的道德原则、道德准则、道德规范应该体现在法律中，道德价值与法律价值应该具有同质性，否则，就会得社会精神分裂症。 　　　中国社会在向法治社会转化，但这是个漫长的过程。当下，有太多的人对法的精神的理解还太肤浅，因此常常误解法与法律。 　　　法的精神实质与道德的精神实质是一致的。中国传统社会中许多道德准则和规范就直接具有法的作用，封建时代常常直接引用道德准则和道德规范判案。） 讨论四：关于《人体器官移植条例》立法本意的理解 鼓励（？）或至少是允许能得到伦理辩护的、规范的器官捐献； 防止器官商业化交易； 对尸体器官捐献：以自愿、无偿为原则，以规范操作为条件； 对活体器官捐赠：在前述规则下，附加更为严格的限制条件： 　A、基于血缘亲情基础的家庭关系；（配偶、直系血亲、三代内旁系血亲，证明了血缘关系存在即证明了亲情存在，无须另加证明。） 　B、基于帮扶关系形成的亲情。 讨论