法律行为理论：界定、瑕疵与法律后果.doc

第九章 法律行为理论：界定、瑕疵与法律后果 侵权责任法主要规制或调整人们的“侵权行为”（偶尔也调整某种导致他人损害的“状态”）。显然，在民法上，侵权行为是一种不受法律保护的“行为”，与其相对应，就应该还存在着一种不仅由民法调整、而且其内容也受法律保护的“行为”。民法上为该行为设定了一个专门的称谓，即为“法律行为”。侵权行为侵害权利，法律行为则至少能够创设各种权利及其内容。特别是，它能够创设原合同债权（合同与原合同债权的取得），也能在一定程度上确定保护性合同请求权的具体内容（比如违约金及其数额等）。此外，法律行为当然也可以变更或消灭权利的内容。 第一节 法律行为的定义 一、法律行为的定义 我们当然不能从字面上理解“法律行为”，因此不能仅将其视为具有法律意义的行为，假如这样，侵权行为也具有法律意义。相反，法律行为是一个具有特定含义的法律概念，它是指以当事人的意思表示为其必备要素，且当事人欲引起的权利创设、变更或消灭的法律后果，根据该意思表示的内容或“指向”而发生的行为。以此界定为基础，要理解这一概念的内涵和意义，就可以从如下几方面入手。 首先，在通常情形下，法律行为引发的法律后果是由当事人自己（的意思）决定的，而不是由法律的直接规定决定的。这样，在很大程度上，通过“法律行为”而产生的行为内容就成为约束当事人的“法律规范”，有法理学家因此将“法律行为”视为由特定当事人制定的、仅对他（们）发生效力的“个别规范”（可对应于法官在个案中做出的具体裁判）。相反，有许多行为的法律后果由法律直接确定。比如，前述的侵权行为，此外，还有无因管理行为、正当防卫和紧急避险行为，以及一些对当事人的权利有重大影响的行为（比如先占行为、建造行为、拾得遗失物行为、创作、发现埋藏物等）。 研究者将这些由法律直接确定其行为后果的行为称为“事实行为”。但是，从逻辑的意义上，这种对应式的“分类称呼”是有问题的。“事实”与“规范”相对应，就好像纯粹的、不受法律调整的“生活事实”（比如情谊行为）与具有法律意义的、受法律调整的“法律事实”应该对应一样。所以，“事实行为”的称呼很容易使人产生如下误解：即这样的行为不受法律调整，只具有“事实”层面、而不具有“法律”层面的意义。但是，上述所谓的“事实行为”实际上都具有法律的意义，并由法律加以调整。 就此而言，“法律行为”可以和人的行为自由联系起来：该概念的存在是为了让当事人有行动的自由，为此，立法者允许当事人为自己“立法”，并因此享有充分的行为自由。但是，一如前述，人不能恣意而未，自由必须有其限制。就此而言，民事主体意欲发生的法律后果并非会毫无条件的发生，它必须符合法律的一些要求。换句话说，法律行为之所以会引起某种私法上的，首要的原因还在于行为人自己的意思产生的作用，法律仅仅是尊重和复述了行为人的意思而已。 这样，法律会根据“法律行为”的具体内容，来决定是完全允许其作为“个别规范”的地位，还是允许对它进行变更、撤销甚至宣告无效。就此而言，“法律行为”实际上仍然要被法律评价，就好像自由的主张也要接受其他伦理价值的评价和约束一样。换言之，“法律行为”具有完全的约束力和不容置疑的“个别规范”之地位，必须符合法律规定的条件。如果将法律行为作为“个别规范”，则从规范体系的角度而言，它可以被视为处于上位的、更具一般性的民法规范的“下位”规范。 其次，对于当事人所追求的行为后果及具体内容，法律用另一个法律概念来表达，即“意思表示”。如此而言，“意思表示”与“法律行为”一样，都应该从特定的、规范的意义上来理解。 作为法律行为这一概念的核心要素，意思表示是指表意人将其期待的某种法律效果的内在意图以一定方式表现与外部的过程。比如，甲表示与乙订立一个合同；甲表示将其所有物赠与乙。 有些学者将意思表示直接等同于法律行为，的确，在许多情况下，意思表示就是法律行为。但是在另外一些情况下，仅仅有行为人的意思表示并不构成法律行为，还需要有其他的“事实”，比如后文将要提及的要物行为。因此在有些特殊情形下，意思表示并不能等同于法律行为。 因此，法律行为的成立或谓存在，就必须有一个或数个意思表示，在不同情形，分别成立单方法律行为和多方法律行为。前者如遗嘱，后者如合同或共同行为。 二、意思表示的定义 根据对意思表示通行的界定，它通常由指向法律后果的“意思”和“表示”两个层次组成。 （一）指向法律后果的“意思”（自然或事实意愿——一般法律意愿——特定法律意愿） 尽管“意思”具有规范意义，但和其他法律概念一样，它也是以事实性的“实存”作为素材的，这就是属于心理事实层面的、当事人的内心意愿。所以，为了理解“意思”这一“法律”概念，我们还必须从对当事人的心理“事实”