软法视域下业主公约治理功能毕业论文.doc

软法视域下业主公约治理功能毕业论文 目 录 摘 要....................................................2 引言：问题的提出 5 一、软法的一般理论阐释 5 （一）软法的国内外理论梳理 5 （二）软法的基本特征及其表现形式 8 二、业主公约的概念及其软法性质 11 （一）业主公约的概念 11 （二）业主公约的软法性质 13 三、业主公约治理的合理性分析 15 （一）业主公约之治的理论证成 15 （二）外域小区治理的制度借鉴 18 四、软法视域下业主公约治理功能的展开 20 （一）小区治理的现状及困境 20 （二）业主公约的治理功能 22 结 语 26 参考文献 27 引言：问题的提出 随着社会经济的发展、城市化步伐的加快和城市人口的增加，城市住宅小区如雨后春笋般地出现，人们的居住条件、生活质量也因此有了前所未有的改善。然而，住宅小区中各类纠纷矛盾也随之激增，频频发生的邻里矛盾、物业纠纷等问题直接影响到了人们的正常生活和社区的安定团结。为此，国家制定了大量旨在调整相关法律关系，治理城市小区的法律法规，其中最具代表便是在2007年颁布的《中华人民共和国物权法》中规定了“业主的建筑物区分所有权”制度，迈出了城市小区治理的法治化有力的一步。然而即便如此，小区内的纠纷矛盾依然不断涌现，并屡见报端，受到社会的广泛关注。究其原因，城市住宅小区是社会的基本单元，各类人群在这里相遇交汇共同生活，一方面在日常生活中需要处理“陌生人社会”下群体内部的协调关系，另一方面在小区管理的过程中通常也要以群体身份应对与特定的物业服务企业及房地产企业之间产生的合同关系，这种社会关系的复杂性和特殊性就从客观上造成了法律调整的局限性。因此，想要从根本上解决小区内各类矛盾突出的问题，就必须以更加开放的思路从更加多元化更加生活化的途径寻求解答，而通过业主公约的治理正是这样的一种答案。业主公约以其独特的治理功能，既可以在内部对小区业主进行秩序化的组织和协调，又可以树立小区在与外部主体交往过程中的自我意识，对城市小区的治理具有重大意义。然而，业主公约的价值和地位在现实中却遭到严重的忽视，本文将以软法的生活视角对通过业主公约的城市住宅小区治理展开论述，以期实现对该问题的理论证成和软法之治的形象勾勒。 一、软法的一般理论阐释 （一）软法的国内外理论梳理 虽然软法（soft law）在我国是一个新兴的学术话题，但其概念已由来已久。早在上世纪 70年代末、80年代初，西方法学界就提出了软法的概念，90年代后“软法”一词不仅见之于一些法律学者的论文、论著,而且在若干政治学、社会学学者的学术报告和著述之中也多有涉及。 早期关注软法概念的学者主要限于国际法和欧盟法方面；从上世纪末到本世纪初,随着国家管理的衰落与公共治理的兴起、经济全球化和众多国际NGO的推动等实践, 软法在很多的新兴领域（比如环保、信息技术等领域）大规模涌现。逐步呈现出向国内法蔓延的明显趋势，于是软法概念开始被用来“解释政府角色的变迁”，并与公共治理产生了密切的联系。欧盟正是此方面的急先锋,它将没有法律强制约束力但有实际效果的软法规则运用到极致。这主要表现并得益于欧盟领域内对OMC机制的大力推广运用。这种开放式的协调方法不同于传统“一条鞭”式强调行政权威的管制方法,而主张在建立基本信任的基础上展开积极的对话和协商,从而形成解决治理中出现问题的办法,最终凭借非强制性、非拘束性规则达到治理目标。“开放协调机制成为与欧洲议会立法这一硬法过程相对的重要机制，欧盟也因此步入所谓的‘软法时代’”。 相比西方学者更多基于国际法和欧盟法层面对软法的界定，我国学者的观点则更加多样，莫衷一是。综合国内学者们对于软法概念的界定,可以归纳为以下几类影响较大的研究路径及观点。 1.软约束力论。这种观点下“软法”被用来指代在一国现存的法律体系中，一些缺乏实际强制力、约束力、操作性的法律、法条。在这一观点下，软法仍然是国家立法的一部分，并不具有理论及现实意义上的独立性。对软法的研究和探讨也仅局限在国家制定法的框架之内，从某种程度上看兼有分析主义法学和法社会学的色彩。这种仅从字面涵义去理解软法的观点主要存在于国内的早期研究中，但目前仍然被一些学者吸纳到其软法系统理论之内，成为一种更为广义上的软法解释。 2.泛软法论。即将硬法以外的一些规则不加限制地指称为软法。有学者认为,软法是指趋向于形成而尚未形成的规则和原则,这是典型的泛软法主义。持这种观点的学者试图论证在法律和非法律之间存在软法,认为在法律的白色区域和非法律的黑色区域之间存在一个软法的灰色区域,并且灰色区域可能强有力地影响白色区域。此外，还有学者坚持凡是没有法律强制约束力但有实际效果的行为规则（包括一些非成文的惯例）都可以视为软法，