dsj%luzc网络时代物权是法定还是自由.doc

、 .~ 我们‖打〈败〉了敌人。 　　②我们‖〔把敌人〕打〈败〉了。 网络时代物权是法定的还是自由的 一、物权法定原则的理由及其分析关于物权的创设，现代大陆法系国家多采取物权法定主义。所谓物权法定，意即当事人不仅不能约定法定之外的新的物权种类，而且也不能或仅仅可以在极为有限的范围内改变现有的物权种类；简言之，物权法定原则包括物权类型强制和物权内容固定。物权法定主义，源于罗马法，其后为继受罗马法的大多数国家所采用。民法上区分物与债，虽早在罗马法已开其端，但直到19世纪萨维尼重建罗马法体系才被赋予鲜明的哲学基础---人是自由的，物是不自由的。物权严守法定主义的结果，使得私法自治只实行了前半段：规范财产流转的契约法标榜自由，规范财产分际的物权法则充满强制。换言之，物权法定主义的结果，使合同自由在物权法领域受到了限制；虽然当事人可以自由地约定是否设立法定的物权，但是与债法相反，在物权法中不存在形成权自由(Gestaltungsfreiheit)。物权法之所以实行物权法定原则，有学者认为，一方面，物权直接反映社会所有制关系，对社会经济关系影响重大，不能允许当事人随意创设物权；另一方面，物权是一种对物直接支配的权利，具有强烈的排他性，直接关系到第三人的利益和交易安全，不能允许当事人通过合同自由创设物权。也有学者认为，之所以采取物权法定原则，主要立法理由包括保障完全的合同自由、维护交易安全和快捷等，这里的合同自由，仅指债权合同。还有学者认为，物权法定主义存在的理由有三：一是确保物权之性，建立物权体系；二是整理旧物权，防止封建制物权之复活；三是便于物权的公示，确保交易之安全与迅速。实际上，物权之所以要法定，不论源于启蒙时代时所有权绝对性的哲学思考(限定物权只能例外存在)，或对封建体制复辟的疑虑，在今天看来，都很难再合理化。比较有说服力的，应当是从经济分析的角度上对第三人(即所有人以外的第三人“防免侵权”)的资讯成本和开放物权创设自由对“物权交易”可能增加的成本方面进行解释。因为，基于物权的支配性及由此衍伸出来的排他性，物权变动必须具有清晰可辨的外观性或公示形式，否则，将有碍于权利变动。从理论上讲，有关物权资讯的获得和风险的分配，主要有三种方式，即由当事人或第三人自己调查获得相关资讯并自己承担相应的交易风险、由法院通过司法审查获得并以此分配交易风险和由立法统一规定物权变动的形式并以此分配对交易风险。显然，在现实环境条件下，如果由参与交易的当事人或第三人承担有关的物权资讯的调查，其成本将是很大的，社会公众往往因害怕物权变动中的风险而不愿或不敢贸然进行交易。如果由司法机关通过个案审查，分配交易风险，不仅使社会公众因事先没有行为规范而不敢贸然参与交易，毕竟，事后裁决的结果对于交易当事人来说往往是不确定的。如果由立法机关事先通过法律规定物权变动的形式和以此形式进行交易的风险分配，则可以大大降低交易成本，并可以使当事人有明确的行为规范，以预测交易风险。可鉴，相比之下，在现实环境条件下，只有实行物权法定原则，才可以避免自由创设物权带来的过高的交易成本和风险；而且，从制度选择的角度来看，由立法机关通过立法创设物权要比由司法机关在个案中调控更能降低资讯成本，并为社会公众提供明确的行为规范。相反，在现实环境条件下，如果允许自由创设物权，将会增加物权交易的资讯成本，因为物权的对世性衍生出来的公示要求，此一资讯成本主要即为因应交易支出的公示成本，而不论动产的占有或不动产的登记制度，自由化无疑都将大幅增加公示成本，尤其是不动产登记制度，在使用传统的书写储存方式时，具有相当大的外部成本，而且，这些成本未必能内化于交易中(如通过提高登记费)。二、物权法定原则的缺陷虽然在现实环境条件下实行物权法定原则具有为社会公众提供明确的交易行为规范、减少当事人物权交易过程中的物权信息的资讯成本的优点，同时依照法律规范的预设来分配交易风险，对于特定的当事人来说，因具有可预见性而显得比较合理。但是，这种物权法定原则同时也具有限制当事人意思自治及不利于实现“物尽其用”的物权法宗旨等方面的缺点。（一）物权法定原则限制了意思自治的适用范围，违背了私法自治的理念。自由，乃法定的权利及其界限。整个法律正义哲学都是以自由观念为核心二建立起来的,正如洛克在其《政府论》中所宣称的那样,“法律之目的不是废除或限制自由，而是保护和扩大自由”,民法更是如此。在民法中,自由的价值主要体现为私权神圣和意思自治。其中，私权神圣,即民事权利受到法律的充分保障,任何人或任何权力均不得侵犯，并非依公正的法律程序，不得限制或褫夺。它包括三个基本点：民事权利是自然和当然的权利；民事权利的内容无限广泛；私权神圣的重点在于人格权神圣和所有权神圣。意思自治或私法自治，即当事人依照自己的理性判断