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人格商业化利用的正当性 黄海峰 中国人民大学法学院 　　“土地和一切低等动物为一切人所共有，但是每人对他自己的人身享有一种所有权，除他以外，任何人都没有这种权利” 　　——洛克 [1] 　　现代社会，随着商品经济的繁荣和大众传媒的发展，知名人物(celebrities)甚或无名之辈(unknown people)许可商家将其姓名或肖像用于商品及其广告的现象日趋普遍。由此，个人可凭籍其人格要素 [2]的商业利用 [3]而获取经济利益。 　　然而，传统民法认为，人格权系非财产权，其权利之标的不包含任何经济价值 [4]。而且，传统民法向来注重人格权的静态保护，即强调人格权的完整性和不可侵犯性，而对人格权的商业利用则未加涉及。因此，颇有疑问的是，人格权人是否有权对其人格要素作商业化利用?换言之，人格权人利用其人格要素而获取经济利益的正当性何在?此外，人格商业化利用所生的经济利益是否仍属于人格权内涵的一部分?人格权人可以何种方式对其人格要素作商业化利用?由此所生的经济利益可否作为遗产来继承?接二连三的鲁迅“姓名权案”、“肖像权案”、“注册商标权案”，使得一直试图回避或漠视上述问题的中国民法学界不得不直面这些问题，并有义务做出合理的解释。 　　从比较法的观点来看，当前各国有关人格商业化利用的法律规制模式主要有三种。首先，最为保守的便是以英国、澳大利亚为代表的侵权行为模式，对人格权的侵害以仿冒(passing off)之诉和诽谤(libel)之诉为主要救济方式，而人格权人对其人格商业化利用的控制范围非常狭窄。如果商家未经许可将某人的姓名或肖像作商业化利用，只要依法不构成仿冒或名誉贬损，则无需承担民事责任 [5]。其次是以德、法、意、日等大陆法系国家为代表的人格权模式，立法上注重人格利益的静态保护，承认未经许可不得对他人的人格要素作商业化利用。但是囿于民法典上人格权的非财产性的特点，在对人格商业化利用而产生的经济利益的保护范围、可转让性、可继承性等问题上，法院不得不在社会现实的压力下进行谨慎的探索和发展。 [6] 最后是以美国法为代表的财产权模式，美国判例法从隐私权(right to privacy)的保护发展出一种新型权利——公开权(right of publicity) [7]，前者注重对人格利益的保护，后者则注重对经济利益的保护。法院多数判例已承认公开权是一种可以完全转让并且可继承的财产性质的权利。目前至少有15个州承认了普通法上的形象公开权，至少有13 个州在立法上确立了这一权利。 [8] 　　不难看出，尽管与英国法同属普通法系，美国法在人格商业化利用的保护方面走得最远，再一次显示了实用主义思潮在美国法上根深蒂固的影响，也显示了美国法官多从现实出发、便宜行事的风格。然而，近二十年来，美国法学界关于公开权的争论十分激烈。各种学说针锋相对，争持不下，硝烟弥漫，蔚为壮观 [9]。其中，对于人格商业化利用而产生的经济利益何以要受到保护这一根本问题，学者多借助各种权利理论——比如自然权利论，财产权劳动理论，人格理论和经济学的解释——进行了肯定性的或否定性的论证。理论基础的不同，导致对公开权的存废、性质、行使方式、存续期限、救济方式等一系列具体问题的分歧。 　　自然权利论者认为，个人有权控制其姓名、肖像等的商业化利用，并享有由此产生的经济利益。这在大多数人看来是正义的，是一种不证自明的自然权利。因为“每人对他自己的人身享有一种所有权”(洛克语)，这在自然法学派看来是天经地义的。麦卡锡(Thomas McCarthy)认为这样一种简单而又直观的理论基础似乎就足以为公开权提供有力的支持，而反驳这种直观的合理性的举证责任应当由这种权利的反对者来承担。在他看来，公开权是一种 “常识性权利”(commonsensical legal right)。 [10]批评者则认为，仅仅诉诸于常识是不够的，因为所谓的常识不过是支持和表达强势社会团体利益的某种观点罢了，或者是根植于某些未经省察的信仰，根本不能为一种权利存在的合理性提供理性的辩护。 [11] 　　财产权的劳动理论则为公开权的存在提供了一种道德上的辩护。这种理论认为，人们对其所创造的物的价值享有财产权。比如我从一棵无主的树上摘取果实填腹，这些果实便是属于我的，因为我投入了时间和劳动。劳动论的鼻祖洛克认为：“土地和一切低等动物为一切人所共有，但是每人对他自己的人生享有一种所有权，除他以外，任何人都没有这种权利。他的身体所从事的劳动和他的双手所进行的工作，我们可以说，是正当地属于他的” [12]。换言之，我是我自己的所有者，我身体所从事的劳动也是属于我的。劳动理论在西方人的法律观念中被视为财产权利的基石，因此很多学者从劳动理论出发来论证公开权存在的合理性。比如，尼摩(Nimmer)认为：“毫无疑问，只有当人们投