国际司法名师课件,高分考点。.ppt

三、权利质权的法律适用 权利质权是为了担保债权清偿，就债务人或第三人所享有的权利设定的质权。权利质权是一种准质权。 权利质权是无形财产的一种特殊形式，很多国家未将权利质权从无形财产中分离出来，单独规定权利质权的法律适用，而是通过规定无形财产的法律适用，一并解决权利质权的法律适用问题。少数国家将权利质权从从无形财产中分离出来，单独规定了权利质权的法律适用。 《法律适用法》第40条规定，权利质权，适用质权设立地法律 。 第七章 涉外债权的法律适用 第一节 合同法律适用的方法论 一、分割论与单一论的博弈 合同法律适用的方法论是指采用何种方法确定涉外合同应适用的法律。在确定合同准据法的方法上，有分割论与单一论之别。 分割论认为随着涉外民事法律关系的发展，涉外合同的种类不断增加，适用于某类合同的法律适用规范不一定适合于其他种类合同，不可能用一个机械的或仅含有一个固定的连接点的法律适用规则来指定一切种类合同的准据法；社会的发展使得合同的内容日趋复杂，适用于解决合同某方面冲突的法律适用规则不一定适合解决合同其他方面的冲突。 单一论者主张对合同的种类和合同诸要素不加区分，统一适用一个法律。 对合同种类加以区分分别适用不同的法律最早见之于1889年蒙的维的亚《关于国际民法的公约》，该公约以合同标的物为标准规定了不同合同的法律适用。 最早提出同一合同受同一法律支配的是1889年《关于国际民法的公约》，该公约第32条规定，合同是否需要书面形式，以及合同的性质，由合同应履行地法律决定；该法第33条规定，同一法律支配合同的成立、种类、有效性效力、后果、履行，总之，包括有关合同的任何方面。 我国立法和司法实践对合同的法律适用采用分割制。 《法律适用法》第41条规定了一般合同的法律适用规则，第42条、第43条分别对对消费合同、劳动合同的法律适用做出了规定；2007年最高人民法院《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第5条分别规定了17种合同的法律适用。 对同一合同，我国立法、司法实践和法学理论倾向于分割制。当事人的行为能力适用属人法，合同形式适用缔结地法，合同内容适用合同准据法。 二、客观论与主观论的对垒 合同法律适用的客观论主张应当根据合同与场所的联系，考量合同与哪一国或哪几种因素有最密切联系，确定合同应适用的法律。 主观论认为合同适用何种法律，应当由当事人作出选择，就像他们有权按照自己的意愿创设合同权利义务一样。 《法律适用法》第41条规定，“当事人可以协议选择合同所适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居住地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”。 我国合同法律适用的规定是有条件的选择性法律适用规范，很好地体现了主观论和客观论的统一。 1.规定了合同法律适用的一般规则，允许当事人协议选择法律，充分尊重当事人意思自治； 2.规定在当事人没有选则法律时，适用“履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居住地法律”，这是通过对合同法律关系所在“场域”的考量，确认当事人经常居所地法律能够反映合同的本质特征，采用特征性履行方式规定了辅助性规则； 3.将一方当事人经常居住地法律与“其他与合同有最密切联系的法律”并列规定，增加法律选择的灵活性，以最密切联系的法律作为保底条款，避免了法律选择落空。 第二节 合同准据法的确定方法 一、意思自治原则 （一）意思自治原则在合同领域中的地位和作用 法律适用法上的意思自治原则是指允许当事人通过协商一致，自由选择支配他们之间民事关系准据法的法律适用原则，现已成为合同法律适用中的首要原则，在解决合同法律冲突中发挥着重要作用。 意思自治原则的价值 增强法律适用的可预见性，当事人可以通过选择合同所适用的法律从而形成权利义务的合理预期，善意履行合同。 维护了涉外合同法律关系的稳定性，减少合同争议的发生。 有利于合同争议的迅速解决，节约交易成本，最大限度地尊重和满足当事人的意愿，妥善解决争议问题。 （二）意思自治原则适用过程中的法律问题 1．当事人选择法律的效力 2．当事人选择法律的方式 3．当事人选择法律的时间 4．当事人选择法律的范围 5．当事人选择法律的适用范围 6.当事人选择法律须善意、合法，不得违反法院地国的公共秩序和强制性规则 （三）我国法律关于意思自 治原则适用的规定 《法律适用法》第3条规定明示意思自治 2007年最高人民法院《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第4条规定选择法律的时间，选择后可变更 《法律适用法》第9条规定选择实体法 当事人选择的法律是否必须与合同有客观联系，《法律适用法》未作禁止性规定 当事人选择法律的适用范围，《法律适用法》未有明确规定，实践中，当事人可以选择适用于整个合