“推究情实断之以法”宋代士大夫法律品格解读——兼论中国古代伦理司法说之误.docx

“推究情实，断之以法’’：宋代士大夫法律品格解读——兼论中国古代伦理司法说之误张本顺，刘俊摘 要：在宋代民间诉讼风潮以及法律庞杂化、理性化、近世化的时代变迁下，宋代士大夫形成了“争诵律令”的习法风尚；树立了“在在持平如衡，事事至公如鉴”的司法公正理念；践行了“田婚之讼，惟以干照为主”以及“金科玉条，凛不可越”的依法审断精神。实际 上，即使在涉及血缘或姻缘关系的家产讼案中，情理亦难以颠覆法律。宋代士大夫群体的上述 法律品格彰显了中国传统司法公正性、确定性的真实面相；昭示了法律随社会变动而变动的法 律哲理，为我们深刻认识宋代司法的近世化转型，乃至匡谬学界所谓古代“伦理司法”旧说，皆提供了一种崭新的视角；同时，对于当代转型时期“法治中国”的建设亦不乏历史的启迪与自信。关键词：宋代士大夫民事审判情理依法审断确定性一、问题的提出：质疑中国古代法律史研究中的伦理司法神话长期以来，在中国古代民事司法传统的研究中，国内外学人陷入了儒家情理式的伦理司法 之简单类型学神话中而不能自拔，过于贬低古代司法主体士大夫们的法律素养，使之常常轻忽，乃至疏忽司法判决中的法律适用，执拗地认为中国古代的民事司法毫无确定性可言。n3最具典型代表者莫过于瞿同祖、滋贺秀三、马克思·韦伯这三位鼎级学人。瞿同祖先生首倡中国作者简介：张本顺，淮北师范大学政法学院副教授，法学博士；刘俊，淮北师范大学政法学院硕士研究生。 基金项目：本文系2014年度安徽省高校省级人文社会科学研究重点项目《“中国古代卡迪司法”说之批判——以宋代诉讼证据制度为视角》(项目编号：SK2014A375)的阶段性成果；司法部2014年度国家法治与法学理论研究项目专项任务课题《中国古代司法审判艺术研究》(项目编号：14SFB5005)的阶段性成果。[1]据笔者目力所及，近些年来，仅有台湾学者林端、张伟仁，美籍华人黄宗智以及大陆学者陈景良、汪雄涛等少数学人对中国古代民事司法之儒家情理化而无确定性的观点进行了不同程度的省思与质疑，但专门从宋代士大夫角度来探讨古代民事司法确定性的学术成果则甚为阚如，相关研究成果参见林端：《韦伯论中国传统法律一韦伯比较社会学批判》，台湾三民书局2003年版；张伟仁：《中国传统的司法和法学》，载《现代法学》2006年第5期；[美]黄宗智：《清代的法律，社会与文化：民法的表达与实践》，上海书店出版社2007年版；陈景良：《宋代司法传统的叙事及其意义一立足于南宋民事审判的考察》，载《南京大学学报》(哲学·人文科学·社会科学版)2008年第4期；汪雄涛：《证据定谳：明清诉讼的事实之维》，载《法学评论》2009年第2期；汪雄涛：《中国法律史研究的三种神话——基于明清社会的反思》，载《法学评论》2013年第4期。·40·万方数据“推究情实，断之以法”：宋代士大夫法律品格解读古代法律儒家化学说，认为中国“古代法律可以说全为儒家的伦理观念和礼教所支配。”[2]日 本学者滋贺秀三则认为中国古代司法官只是教谕调停者，审判过程所贯穿的精神主要是儒家人伦情理，而法律的运用则恰似冰山之一角，他断定中国古代的诉讼形态为“父母官诉讼”。(3]德国社会学巨匠马克思·韦伯则把中国古代司法划归为“卡迪司法”类型，认为中国古代民事判决依赖于一种实在的个体化与恣意专断，绝不依据形式规则而依据身份来审判，“充满了不可预计性，‘实质的’考量压过了‘形式’的权衡”，是一种“实质非理性”的“卡迪司法”。[4]笔者认为，无论是瞿同祖先生的儒家伦理法，还是滋贺秀三的“父母官诉讼”，抑或是马克思·韦伯的“卡迪司法”，其实都是在强调中国古代民事司法判决只不过是司法官员的道德判断，法律的作用则无足轻重。易言之，中国古代民事司法判决具有随意性而毫无确定性 可言，是典型的伦理司法。由于三位学者的学术泰斗地位，他们所提出的上述观点已成不刊之 论，以至于对中国法律史学界影响至深至远。如国内知名学者贺卫方就无形中深受上述学人的影响，他曾撰文指出中国古代司法传统的如下鲜明特色：第一个特色是“德治的传统”，官员 对社会的治理模式是在“行使政治权力的过程同时也是行使道德权力”，致使司法决策出现任 意性和不确定性；第二个特色是古代“司法过程中的反逻辑、非逻辑的色彩”，即，古代法官 在作司法决策的过程中，似乎有一种明显的不太严格地依据法律来判决案件的倾向，最重要的问题是“天理人情国法”这样一个效力等级，“当一个官员判决案件的时候无需关注此前的判决，严格地追求一种确定性的要求是不存在的。相反，官员们关注的是个别案件的解决所 以每一个案件对他来说必然是一个个别主义的处理模式，而不能是严格按照一套规则来处理。 以至于使得整个的司法过程不足以确立一种确定性的东西。”[5]贺卫方先生在其撰写的《法学方法的困惑》一文中再次论到：“我认为，我们的古典司法真正就像德国著