第3次 合同效力和担保.doc

学习目的： 1、熟悉合同生效要件； 2、掌握无效合同、效力待定合同和可变更或可撤销合同的相关规定； 3、熟悉合同的担保形式及相关规定。 2.2.3合同的效力 一、合同的效力 又称合同的法律效力，是指法律赋予依法成立的 合同具有约束当事人各方乃至第三人的强制力。 合同成立≠合同生效 二、合同生效的时间 （1）成立生效 适用于有效合同 （2）批准、登记生效 建设工程合同 （3）约定生效 适用于附期限、附条件合同 ★附条件和附期限的合同 附条件的合同指当事人在合同中特别规定一定的件,以条件是否成就来做为决定合同的效力发生或消灭的依据。 附条件合同中的条件： 必须是将来发生的事实，条件是不确定的事实，条件是由当事人议定的而不是法定的，条件必须合法，条件不得与合同的主要内容相矛盾。 附期限的合同： 指当事人在合同中设定一定的期限，并将期限的到来作为合同生效或合同消灭的根据。在生效期限尚未到来之时，合同根本没有生效，当事人也不能享受权利且不必履行义务。也即，债权债务关系并没有发生法律上的约束力。 三、合同的成立 下列情形下合同成立： （1）承诺生效时合同成立。 （2）书面合同，双方当事人签字或盖章时合同成立。 （3）采用书面合同形式，在签字或盖章前，当事人一方已履行主要义务，对方接受的，合同成立。 （4）当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书，签订确认书时合同成立。 四、效力待定的合同 1、限制民事行为能力人订立的合同 2、无代理权人订立的合同 3、表见代理人订立的合同 “表见代理”是善意相对人通过被代理人的行为足以相信无权代理人具有代理权的代理。基于此项信赖，该代理行为有效。善意第三人与无权代理人进行的交易行为（订立合同），其后果由被代理人承担。 现实生活中，较为常见的表见代理是采购员或者推销员拿着盖有单位公章的空白合同文本，超越授权范围与其他单位订立合同。此时，其他单位如果不知采购员或者推销员的授权范围，即为善意第三人。此时订立的合同有效。 4、法定代表人、负责人越权订立的合同 5、无处分权人处分他人财产订立的合同 例如：施工单位将施工的商品房出售，后与开发商达成该商品房折抵工程款，该买卖合同有效 子女处分自己无产权的父母的房地产的合同 五、无效建设工程合同 1、无效合同的概念 是相对有效合同而言的，是指合同虽然已经成立，但是因为欠缺生效的条件而自始至终就不具有法律约束力的合同。 2、无效合同的种类 （1）一方以欺诈、威胁的手段订立合同，损害国家利益； （2）恶意串通、损害国家、集体或第三人利益； （3）以合法形式掩盖非法目的； （4）损害社会公共利益； （5）违反法律、行政法规的强制性规定。 3、无效合同的法律后果 （1）返还财产 （2）赔偿损失 （3）追缴财产，收归国有 六、可变更及可撤消合同 1、可变更及可撤消合同的概念 指合同虽已成立,但由于存在法定的可变更或可撤消的因素，经一方当事人的请求，法院或仲裁机构确认后予以变更或撤销的合同。 2、可变更或可撤销的合同的原因 （1）因重大误解订立的； （2）在订立合同时显失公平； （3）乘人之危订立的。 重大误解 是指当事人一方因自己的过失导致对合同的内容等发生重大误解而订立的合同的行为。 例如：买布（交易习惯，对标的物质量的误解） 显失公平： 是当事人一方处于紧迫或缺乏经验的情况下而订立的明显对自身有重大不利的合同的行为。 在建设工程合同中，合同条文不全、说明不清楚或条文之间矛盾；由于合同文件复杂，双方对合同权利义务的范围理解不一致等，致使一方造成重大损失，都可以认定为重大误解。 显失公平则表现为发包方往往利用自身在建筑市场的优势地位，在合同工期、工程质量等方面对承包方提出严格的要求，但又在工程价款问题上处处压价，如要求承包商降低取费率、让利等。承包商通常也面对激烈的市场竞争和自身生存与发展的困境而不得不就范。 七、当事人名称或者法定代表人变更不对合同效力产生影响 八、当事人合同或者分立后对合同效力的影响 《合同法》规定，订立合同后当事人与其他法人或组织合并，合同的权利与义务由合并后的新法人或组织继承，合同仍然有效。 订立合同后分立的，分立的当事人应及时通知对方，并告知合同权利和义务的继承人，双方可以重新协商合同的履行方式。 如果分立方没有告知或分立方的该合同责任归属通过协商对方当事人不同意，则合同的权利与义务由分立后的法人或组织连带负责，即享有连带债权，承担连带责任。 2.2.4 合同担保 一、担保的概念 是合同当事人为全面履行合同及避免因对方违约遭受损失而设定的保证措施。 建设工程合同的担保形式主要有保证、抵押、质押、留置和定金几种。 二、担保方式 1、保证 是指保证人与债权人约定