安居宝：关于公司申请首次公开发行股票并在创业板上市的补充法律意见书(九) 2010-12-17.pdf

北 京 • 上 海 • 深 圳 • 杭 州 • 广 州 • 昆 明 • 天 津 • 成 都 • 宁 波 • 福 州 • 香 港 广州市体育西路 189 号城建大厦 9 楼 邮编：510620 电话：(+86)(20) 3879 9345 传真：(+86)(20) 3879 9497 关于广东安居宝数码科技股份有限公司 申请首次公开发行股票并在创业板上市的补充法律意见书(九) 广东安居宝数码科技股份有限公司： 本所律师根据《证券法》、《公司法》等有关法律、法规和中国证监会《创 业板发行上市暂行办法》、《律师事务所从事证券法律业务管理办法》等相关规 定，按照律师行业公认的业务标准、道德规范和勤勉尽责精神，对中国证监会 《关 于发审委会议对广东安居宝数码科技股份有限公司审核意见的函》(创业板发审 反馈函[2010]104 号)涉及的事项，以及海汇创投的有关事项进行补充核查，并 出具本补充法律意见书。 一、发审会意见第2项：“请发行人补充说明其实际控制人在香港投资设立 德居安公司程序的合法性，并说明德居安广州公司实收资本的来源及其合法性， 是否涉及实际控制人在外汇管理方面的违法违规问题。请保荐机构及发行人律师 进行核查并发表明确核查意见。” (一)关于设立德居安香港程序的合法性 关于控股股东张波及其胞弟张频投资设立德居安香港的程序事宜，本所律师 核查了德居安香港设立时我国境外投资有关的外汇管理和投资审批的相关规定。 商务部、国务院港澳办联合颁布并于 2004年8月31 日施行的《关于内地企 业赴香港、澳门特别行政区投资开办企业核准事项的规定》(商合发[2004]452 3-2-1 号，现已被2009年5月1 日起实施的《境外投资管理办法》废止)、国家外汇管 理局颁布并于2005年12月1日起施行的《国家外汇管理局关于境内居民通过境 外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》(汇发 [2005]75 号)(以下简称“75 号文”)以及商务部颁布并于 2009 年 5 月 1 日起开始施行的 《境外投资管理办法》等，除 75 号文第二条规定“境内居民设立或控制境外特 殊目的公司之前，应持以下材料向所在地外汇分局、外汇管理部(以下简称“外 汇局”)申请办理境外投资外汇登记手续”外，未有明确的对境内自然人境外直 接投资的审批或程序性规定。而 75 号文所指的“特殊目的公司”是指境内居民 法人或境内居民自然人以其持有的境内企业资产或权益在境外进行股权融资(包 括可转换债融资)为目的而直接设立或间接控制的境外企业，张波、张频当时设 立德居安香港的目的主要是在境内设立企业，由此搭建外资投资平台，并非以其 持有的境内企业资产或权益在境外进行股权融资(包括可转换债融资)为目的，因 此，张波、张频投资设立德居安香港的情形并不适用75号文。 尽管2007年2月1 日起施行的《个人外汇管理办法》(中国人民银行令[2006] 第 3 号)第十六条规定“境内个人对外直接投资符合有关规定的，经外汇局核准 可以购汇或以自有外汇汇出，并应当办理境外投资外汇登记。”但除设立或控制 境外特殊目的公司外，于同日施行的《个人外汇管理办法实施细则》(汇发[2007]1 号)也未有明确的对境内个人境外直接投资外汇登记的程序性规定。且根据张波 和张频的说明，其对德居安香港的出资款港币1万元系张波的个人境外借款，未 涉及到境内购汇或以境内自有外汇汇出境外的情形。 此外，本所律师就该事项咨询了国家外汇管理局广东省分局，其工作人员回 复：除设立或控制特殊目的公司外，因目前没有关于境内个人境外直接投资外汇 登记的细则规定，对于不涉及用汇的境外直接投资暂不予办理或补办境内个人境 外直接投资外汇登记。 3-2-2 对此，张波、张频已出具《承诺函》，承诺如今后外汇管理部门出具相关细 则，受理特殊目的公司以外的境内个人境外直接投资的外汇登记申请，其将及时 向外汇主管部门补办境外投资外汇登记，保证发行人不会因此遭受任何损失。 综上所述，鉴于除设立或控制特殊目的公司外，目前对境内个人境外直接投 资并没有规定明确的审批程序，外汇主管部门暂不办理相关外汇登记，而且张波、 张频投资设立