法律不能强制执行道德——由“黄碟案”和“换偶案”引发的思考.pdfVIP

i▲制6知会 面石_-夏补 垒溘生堡垒 法律不能强制执行道德 ——由“黄碟案”和“换偶案引发的思考 金莹 摘要 “法律是道德的底线”这句话说明了法律是道德的体现。是最低程度的道德。但同时也会让人疑惑——认定某一行 为是否违法、罪与非罪的考虑因素之中是否渗透着对行为道德性的评价?法律能否强制执行道德?本文结合哈特《法律、 自由与道德》一书对“夫妻黄礤”和“南京教授换偶”案所涉的法律问题进行了思考与回答。 关键词强制执行道德法律 作者简介：金莹，华东政法大学研究生。 中图分类号：D920．4 文献标识码：A 一、提出问题——由“黄碟案”和“换偶案”引发的思考 图亚特．密尔在《论自由》中的阐述，得出法律不能对道德强制执 (一)主要案情 行的结论。哈特指出，沃尔芬报告提出的同性恋、卖淫等与性道 2002年延安一对年轻夫妻因晚间在其诊所中观看黄色录像德有关的行为，根据约定俗成的道德标准看来，这些行为都是不 而被公安局扣押，后该事件在检察机关做出“证据不足，不批准逮 道德的，但对他人没有不利影响。对于是否运用法律调整这些行 捕”决定才告一段落。“黄碟案件”引起了各方的激烈讨论，舆论 为，“判断的标准不是道德与否，而是是否对他人有所损害一、对 普遍认为这对夫妻的行为纯属其个人隐私，他们的行为没有影 社会秩序有所破坏。可以看出，哈特正是“用自由主义和功利主 响、伤害社会公众的权利，充其量只是不符合社会道德，不应认定 义两种理论，表明了自己与德夫林截然不同的立场，即哈特将刑 为犯罪而受到处罚。而“换偶案”是发生在2010年南京某大学副罚的限度仅仅划定在是否伤害到他人的原则性之下，而非以牺牲 教授马尧海等22名被告人因“换妻”行为被判构成聚众淫乱罪， 公民个人自由为代价的过度干预～。 应该说被告人被判有罪与其行为属“不道德”有很大关系。 三、具体论证与要点概述 (二)问题思考 哈特的论证与驳斥主要集中在《法律、自由与道德》的第二部 无论是“黄碟案”还是“换偶案”，应该说都不符合社会大众的 分和第三部分的前半部分，笔者将在下文分要点详细论述。 基本道德观，都会被认为是有伤风化、不道德的行为．但尽管不道 (一)具体论证及要点概述 德，能否就此认定违法、构成犯罪呢?两个案件做出了截然相反 1．体现“家长主义”政策的法律规范并非是法律执行道德的 的结论。 体现。刑法中，除了强奸罪外，从来没有规定受害者同意可以免 那么上述案件如此认定是否正确?法律能否强制执行道 除对行为人犯罪的认定。例如安乐死和无痛苦终止他人生命，都 德?带着这些疑问，我看了啥特所著的《法律、自由与道德》，试图 不能以受害人同意来免除行为人的犯罪性质。德夫林就刑法这 从本书中找寻这些案件背后所为人争议的法理问题并获得清晰 样的安排，指出刑法的功能就是且仅仅是“对道德原则的强制执 的认识。 行，再也不是别的什么了”@。哈特认为德夫林的观点并不令人信 二、‘法律、自由与道德》写作背景与核心观点 服，哈特认为在这些情况下，排除受害者的同意作为辩护理由的 法律与道德的关系问题，在西方法理学界被长期地关注和讨 规定，“堪谓是一种家长主义的极佳典范”@。 论。《法律、自由与道德》一书回答了“法律能否强制执行道德”的 首先，哈特指出自自由放任主义消退后对“家长主义”的信奉 问题． 是社会上极其平常的事。因此推论出在法律，无论是刑