法律原生态的杀手道德泛法律化和法律泛道德化.pdfVIP

2010年第7期 学 术 论 坛 NO．7，2010 FORUM ACADEMIC NO．234) (总第234期) (Cumulatively 法律原生态的杀手：道德泛法律化和法律泛道德化 杨龙 [摘要】在法律原生态里，法律以权利为本位，法律义务和法律权利相对应，受到严格的限制。一 旦以道德义务取代法律义务，法律应有的领地被道德侵占，或以法律义务取代道德义务，法律越界侵略道 德应有的领地，法律的原生态就被破坏了。只有对法律的界限、目标、功能有着明确和符合实际的认识和 运用，才能保护法律的原生态；唯有在法律原生态里，法律自身才能得以健康地发展，同时也有助于道德的 健康发展。 [关键词]法律；原生态；道德泛法律化；法律泛道德化 [作者简介]杨龙，华中师范大学政法学院博士研究生，湖北武汉430079 [中图分类号]D90[文献标识码]A 现代法律面临着的合法性危机是一个不争的 一、法律原生态的提出 事实，症结在于法律与道德的关系处理上。实证主 义认为法律的合法性来自于自身形式，合法性与合 现行法律理论对法律文化的定义是：“在一定 法律性是同一的，这是一种循环论证，其结果是放 社会物质生活条件决定作用的基础上，国家政权所 逐道德的支持，将法律的权威建立在强制性上而非 创制的法律规范、法律制度，以及人们关于法律现 正当性上，根本满足不了当代民主法治国家里人们 象的态度、价值、信念、心理、感情、习惯及理论学说 对法律优良品质的期待和要求；另一种观点是过于 的有机复合体。”法律文化具有沟通、选择、指令、 夸大道德对法律的作用，道德向法律的渗透过头、 整合和社会化作用，有怎样的法律文化就会产生怎 过宽、过多，道德和法律的边界不清，道德对法律越 样的法律人…(丹91-393)。更进一步说，法律文化影 俎代庖，法律难以有效发挥自身功能。解决这种合 响的不仅仅是少数的法律人，而是全体公民，一个 法性危机就是确立道德和法律的边界，道德不干预 公民持有什么样的法律文化观，直接影响他对法律 法律，法律不干预道德，但二者又相互呼应和支持， 制度、法律规范和法律事件的看法并采取相应的法 形成合力而非孤军作战。对于前一种关系，可以说 律行为，健康的法律文化有助于法治社会的健康发 是“凯撒归凯撒，上帝归上帝”；对于后一种关系， 展，而病态的法律文化则导致法治社会的病态发 可以说凯撒要看着上帝，上帝也看着凯撒。法律着 展。因此，法律是法律文化在法律生活中的投影， 重于对人之行为的外部调控，道德着重于对人之思 法律文化的原生态也就是法律原生态。当公交车 想的内部调控，我们既要看到思想和行为的一致 上以罚款强制乘客给老弱病残孕让座时，当岸上的 性，也要看到二者的区别，对法律和道德并重而不 过客和水中的待救者讨论给多少钱才施以援手时， 能厚此薄彼。强调法律的基础性地位绝不是说法 当法律专家和公民商讨如何给“见死不救”者定罪 律比道德重要，而是说二者的调整领域不同，法律 以拯救世风日下时，我们看到的是法律文化的病 主要是调整基础性领域，这是保证社会秩序化的前 态，而法律原生态就与之迥异了。 提条件。 原生态是一个新生的文化名词，即指没有被人 工雕琢，原汁原味没有被破坏，存在于民间的、原始 158 的、散发着乡土气息的文