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[专利法热点专家谈]专利复审程序中依职权审查的理解与典型适用 专利复审程序中，合议组的审查行为被界定在依请求审查和依职权审查两种行为，复审程序的审查范围是案件进入复审程序之后复审请求人和合议组首先关注的问题，而依职权审查在每件具体的复审请求案中应如何行使历来是复审审查中的难点。近年来，随着复审请求案件数量的激增，与依职权审查相关的问题除了一直为专利复审委员会所关注外，正逐渐成为案件当事人、人民法院乃至社会公众的热点。把握复审程序的性质、了解复审审查的使命、找准依职权审查的定位并对其进行进一步明晰和规范，是全面保障复审请求人合法权益的需要，也是专利复审委员会实现优质高效审查的重要内容。 复审程序的双重属性 《专利审查指南》第四部分第二章第一节开宗明义地指出，复审程序具有双重属性，即“提供救济”——一般仅针对驳回决定所依据的理由和证据进行审查，不承担对专利申请全面审查的义务；与“延续审批”——为提高专利授权的质量，避免不合理地延长审批程序，可以依职权对驳回未提及的明显实质性缺陷进行审查。 正确理解复审程序的审理范围，应当在“正确解析立法本意，实现优质高效审查”的思想指导下准确把握“提供救济”与“延续审批”的关系。首先，复审程序是申请人因对驳回决定不服而启动的，“提供救济”是其首要属性;其次，复审程序通过必要的延续审批来提高专利授权的质量和审查效能，以实现申请人和社会公众间的利益平衡,“延续审批”属性是“提供救济”属性的必要补充。 依法处理复审请求，实现优质高效的审查目标，在为申请人的合法权益提供充分救济的前提下引入必要的延续审批程序的审查内容，即引入依职权审查行为。在具体复审案件的审查中，对于依职权审查行为的引入，应当结合案情，综合考量以下因素：是否出于从实质上解决在先审级与复审请求人之间争议的需要；是否出于避免不合理延长审批周期的要求；是否属于基于所属领域技术人员的知识和能力得到的结论；专利申请对所属领域作出的智慧贡献及其授权前景；是否超出复审请求人对依职权审查的合理预期程度；复审请求审查决定是否对在先审级和社会公众产生指引效应。 依职权审查的法律内涵 因存在操作性差和执行一致难问题，自2006版审查指南起，删除了以“避免审级损失”和“程序经济”两原则结合“审查顺序”来确定合议组依职权审查范围的规定。现行《专利审查指南》的相关规定虽融入了上述两原则的思想内涵，但更加强调通过所有法律原则的综合考量以实现复审程序设立的目的，故上述两原则已不属于审查依据。在目前的实务操作层面，确定复审案件的合议审查范围时，合议组应在《专利审查指南》规定的复审程序性质的引领下，严格遵循其第四部分第二章对“复审请求合议审查”的具体操作规范进行审查。 《专利审查指南》规定的依职权审查有三种类型： 第一，用在驳回决定作出前已告知过申请人的其他理由及其证据予以驳回的缺陷。 设立这一规定的目的在于：避免驳回决定被撤销后，审查部门在无需发出审查意见通知书的情况下直接再次驳回申请，从而造成的前后审之间的“直接程序震荡”，不合理地延长审查周期。为实现上述目的，此类依职权情形应理解为，申请中存在驳回决定所指出缺陷外的其他依据实施细则第五十三条规定的应予以驳回的缺陷，且在驳回决定作出前在先审级就该缺陷对申请人的告知在程序上满足听证原则的要求；只有在此情形下，如果在复审程序中不对其进行依职权审查，一旦撤销驳会决定，前审才“足以”直接再次驳回，导致上述的审批程序的不合理延长现象出现。 第二，驳回决定未指出的明显实质性缺陷。 复审程序不同于一般行政复议程序，其制度设计决定了：一方面，出于提供救济的目的，合议组需要全面、深入了解在先审级与复审请求人间的争议及其产生的过程，而不仅仅限于驳回决定文字本身；另一方面，复审请求人在复审程序中的修改、举证、说明、澄清等行为往往导致案件的事实和证据发生变化。以上两个原因均可能导致专利申请中一些驳回决定未指出的实质性缺陷被鲜明地显现出来，在此情况下，如果合议组能够对该缺陷的存在形成内心确认，且在综合考量本文第一节所述的判断因素后确认依职权审查的必要性，则可以将该缺陷作为“明显实质性缺陷”向复审请求人指出。 因属于“明显实质性缺陷”而被纳入审查范围的内容通常来源于：与驳回决定依据的事实、证据和理由间存在密切关联的事实、证据，以及请求人能够合理预期到的驳回决定外的内容；与驳回决定所依据的法律条款在适用上存在逻辑关系的法律条款；属于本领域技术人员知识和能力范畴的内容以及为印证该内容引入的公知常识性证据；导致专利申请完全丧失授权前景的重大缺陷。 第三，与驳回决定所指出缺陷性质相同的缺陷。 “性质相同的缺陷”是指与驳回决定依据的理由及证据相同、且与驳回决定所指出的事实类似的缺陷。例如，驳回决定指出权利要求1中的特征A因上下位概念并存导致保护范围不清楚，合