试论刑法受贿罪中“索而未取”“收而不受”“受而不收”等情况的.doc

　　试论刑法受贿罪中“索而未取”“收而不受”“受而不收”等情况的 内容摘要：受贿犯罪是国家工作人员腐败行为的重要表现，而严惩受贿犯罪，促进廉政建设，是目前中国社会最受关注的重大问题之一。文章研究了受贿罪中比较特殊的索而未取、收而不受、受而不收等情况的处理，在对这几种情况进行充分说明的基础上，对每一种情况以及每一种情况之下可能存在的变种行为应该如何处理给出了相关的意见。 关键词：受贿罪 索取 收受 根据《刑法》第三百八十五条的规定，索取他人财物与非法收受他人财物是受贿罪的两种形式。索取，从字面上看是索和取的组合，索指求取、讨取，取指领取、取得[①]。受贿罪中的索取也应该是指行为人向相对人索求并取得他人财物的行为。收受从字面上看就是收和受的组合，收指收取、接纳；受指接受、承受。因此，受贿罪中的收受就是指收取并接受他人的财物，是一种复合行为。 犯罪行为，从时间上看是一个过程，指时间的一段，而不是时间的一点[②]。索取与收受行为本身也是一个过程，如果综合考虑受贿罪的其它客观要件以及案发后司法机关查处的时机，行为人在不同的时间段或者时间点上收取财物，就可能在定罪量刑时造成不同的结果，这也是司法实践中认定受贿罪的疑难问题之一。[③]所以针对索取与收受发生在不同时间的各种情形，笔者认为有必要对以下三种特殊而又常见的情况加以说明与论证。 索而未取，指行为人索要财物，而对方不答应给付或者没有明确的答复，或者对方口头答应给付但在案发时还没有实际给付。 收而不受，指行为人收到相对人财物，虽然可能在口头上表示了拒绝，但是否接受相对人的财物还处于不确定状态，随着情势变更，行为人可能接受也可能拒绝。但直至案发时财物实际上仍然处在行为人的控制当中。 受而不收，指行为人主观上同意接受相对人的财物，但财物却不由行为人本人占有。 一、索而未取应该如何处理 司法实践中，索而不取主要有以下两种情况: 第一，行为人索要财物，而对方不答应给付或者没有明确的答复。 对此我国刑法理论界少有研究，实务中做法也各不相同。大致有两种观点：一种观点认为，行为人利用职务上的便利，索要他人财物，只是由于对方拒绝而未得逞，属于其意志以外的原因，因而构成受贿罪未遂；另一种观点则认为，受贿罪中的索取是由索要与取得两个行为构成，应该说是一种复合行为。这个概念实际上包含了两层意思：一是行为人以明示或暗示的方法向相对人求取或要求财物，其主观上不仅有取得相对人财物的故意，而且具有提出要求的主动性；二是行为人客观上取得了相对人的财物，对方实施了给付行为或者承诺给付。二者的统一才构成刑法意义上的索取，只有主观上的要求即索要而客观上不能实际取得(因相对人拒绝)不能构成受贿罪中的索取。对此不应以犯罪处理。笔者同意第二种观点。 第二，行为人提出索要财物时，对方口头答应给付但在案发时还没有实际给付。 对此实务中也有不同的观点:一种观点认为，行为人利用职务上的便利，向相对人提出索要财物，而相对人口头答应给付但案发时还没有实际给付的，应该构成受贿罪中的索取，理由是相对人答应给付就应该视为索取行为的完成，没有给付只是因为时间上的原因而没有来得及完成，实际取得只是时间问题，对此不影响索取的成立，应该构成受贿罪。另一种观点则认为，应视情况区别对待。如果有证据证实相对人口头答应只是一种虚假承诺，相对人内心拒绝给付的，应作无罪处理。理由是口头答应并不等于相对人内心的真实给付，由此就具有相应的义务而必须予以给付。现实中相对人对自己的行为还有选择的空间和余地: 给付或者拒绝给付。这就是说，给付与否仍然处于一种不确定的状态。实践中也确有很多相对人因有求于公职人员的职务行为而不得不作出违心的许诺，而实际上根本就不打算违法给付，因此行为人根本不可能取得。在这种情况下，不能认定受贿的成立。认为相对人的许诺就一定意味着必须给付财物，势必会造成法律支持不法行为的尴尬局面，进而在追缴赃款时会侵犯相对人的财产。但如果有证据证实相对人的承诺是其内心的真实想法，并由此具有相应的外现行为，只是由于时间上的原因在案发时还没有来得及给付，这种情况下，认定为受贿罪未遂是符合刑法理论的。因此，相对人的许诺并不意味着行为人索取行为的成立，而应从行为人与相对人的主客观相统一的前提下予以正确认定。 笔者同意后一种观点，认为索取的成立必须从行为人与相对人主客观统一的情况下予以认定。从索取行为构造来说，完整的索取表现为行为人主观上要求，客观上取得。但由于行为人的客观上取得完全受制于相对人，索取在现实之中的后果也可能表现为另两种情形:一是行为人客观上发出了索取的要求，但是却不可能取得相对人主观上不想给付，客观上也没有给付；二是行为人客观上可以取得相对人主观上想给付，但客观上还没来得及给付。显然对第一种情形不能认定为索取的成立，而第二种情形是不完整的索取形态，可以认