违背善良风俗故意致人损害与纯粹经济损失保护.doc

　　违背善良风俗故意致人损害与纯粹经济损失保护 一、问题的提出 违背善良风俗故意致人损害，是德国侵权法关于过错责任的“三个小概括条款”之一（德国民法典第８２６条）。“三个小概括条款”系在权利与利益区分保护的基础上，将一般侵权行为划分为“过失侵害权利”、“违反保护性法律”和“背俗故意致损”三个基本类型。其中，“过失侵害权利”原则上保护绝对权，“背俗故意致损”虽在形式上可以同时保护权利和利益，但由于“过失侵害权利”在权利保护上的要件要求更低，故“背俗故意致损”实际上仅对利益保护有实践意义。 我国侵权责任法第６条第１款沿袭了民法通则第１０６条第２款，使我国的过错责任一般条款更接近于法国模式，即“一个大概括条款”。在该概括条款中，权利（绝对权）和利益形式上受到平等对待，同受过错责任之保护。因此，我国基本法律层面未出现专门保护利益的“背俗故意致损”的规定。 但是，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（２００１年）第１条将人格权利与人格利益区分为两款，并为侵害人格利益的精神损害赔偿特设“违反社会公共利益、社会公德”的要件。参与起草该解释的最高人民法院法官称，“《解释》参考有关国家和地区立法将侵权行为类型化的方法，将侵害隐私纳入违反公序良俗致人损害的侵权类型中予以规定同时涵盖了不能归入第１款‘权利侵害’类型中的侵害其他人格利益的案件类型。……鉴于我国法律没有‘公序良俗’的提法，《解释》根据民法通则第７条的规定，采取‘社会公共利益’或者‘社会公德’的提法，其规范功能与‘公序良俗’原则基本是一致的。” [1]依此观点，我国司法解释中已经存在了以违反公序良俗为标准保护权利外利益的规范。 确立“背俗故意致损”侵权类型的出发点是侵权法上权利与利益的区分保护。王利明教授明确表示，“民事权利与民事利益在民法中享有不同的地位，较之于对民事权利的保护，对民事利益的保护应受到严格的限制。” [2]２００９年民法学年会上，“与会学者一致认为……侵权法中，债权和利益与绝对权相比，在保护的程度和构成的要件都是不同的”。[3]侵权法上权利与利益的区分保护已经在民法学界形成了一定共识。权利与利益区分的原因，在于保护程度与保护要件的差异。权利依过错责任全面保护当无疑义。问题在于，如何对利益进行妥当的、有别于权利且弱于权利的保护？此时，“背俗故意致损”这个前人实践已久、具有加强要件的保护方法就会跃入我们的眼帘。若对利益再作进一步深究，又可将其区分为权利之外的人格利益和财产利益。[4]人格利益由于其高位阶性，已被普遍认为应当受到类似权利的保护。通过转化为一般人格权（德国）或人格权（我国台湾），[5]人格利益已被纳入过错责任的保护范畴。当今真正被留在“背俗故意致损”侵权类型中受保护的，主要是各种非因侵害绝对权而导致的财产利益损失，也即纯粹经济损失。[6]于是，“背俗故意致损”对利益加以保护这一问题，就基本转化为“背俗故意致损”对纯粹经济损失加以保护的问题，“背俗故意致损”与纯粹经济损失也就直接勾连了起来可以说，“背俗故意致损”是在对权利、利益设计不同保护条款以及讨论纯粹经济损失的保护方法时必然会遇到的一个问题。 侵权法上的权利与利益有区分的理由，也有区分的方法。[7]然而，若欠缺了对“背俗故意致损”这个问题的透彻说明，权益区分的侵权法保护体系便总是会在“如何保护利益”这个问题上遇阻，过错责任一般条款与纯粹经济损失这两大热点领域，内部始终会存在盲点或灰色区域本文意图追本溯源，以“背俗故意致损”条款的诞生地及发展最成熟的地域德国的相关法解释为背景，探究该条款的机理和操作方法，尤其试图结合纯粹经济损失保护进行讨论。 二、“背俗故意致损”的功能变迁 从字义上看，“善良风俗”似乎具有明显的道德色彩，也多有学说认为“背俗故意致损”的功能是继受道德等法外规范。[8]若要将“背俗故意致损”的主要功能定位于纯粹经济损失保护，不能不有一个透彻的解说。“对于善良风俗诸概括条款，非历史的意义追寻是不恰当的，这些概括条款作为空白公式，具有纯粹的工具品格，只有在历史背景中才能明确其功能。” [9]下文将依历史顺序，展现“背俗故意致损”的功能变迁。 （一）德国民法典立法者的初衷 德国民法典第一草案债法部分起草人库贝尔，于１８８２年向民法典第一草案委员会提交了一份包括２０个简明条文的侵权法草案，并附有近８０页说明，被称为“库贝尔草案”。[10]库贝尔草案第１条第１款规定：“以故意或过失的不法作为或不作为给他人造成损害的人，应向该他人负损害赔偿义务。”以后世眼光来看，这一过错责任的“统一条款”（Ｅｉｎｈｅｉｔｓｋｌａｕｓｅｌ）显然更接近于法国的过错责任一般条款模式。然而，德国民法典的立法者正是在认为这一“统一条款”对受害人保护不够全面的前提下，对该条款进行一系列补充