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南部非洲混合法域的形成与发展* 夏新华；刘 星 内容提要：混合法域指的是为混合法律体系所支配的区域。殖民前的南部非洲普遍适用 习惯法。殖民者的入侵首先在南非实现了罗马一荷兰法与英国法的并存，使其法律带上了混 合的色彩。南非法的辐射又使其周边5个国家的法律体系均呈现出混合特性。南部非洲混合 法域的形成是多种因素共同作用的结果，相比其他地区其法律体系具有许多独特之处。 关键词：南部非洲；混合；法律体系 夏新华，湘潭大学法学院教授。 刘星，湖南省法学研究基地助理研究员，湘潭市岳塘区人 民检察院助理检察员。 一 问题的提出 混合法律体系、混合法域理论是随着比较法学的发展而出现的。当时的比较法学家发 现，根据现有的法系划分方式，世界各国的法律体系除了分属大陆法和英美法之外，他们无 法准确地将南非、魁北克、苏格兰等国家或地区归入已有的任何一种法系，严格地讲，这些 地区的法律更多地体现出一种混合性。1907年，加拿大麦吉尔大学罗马法客座教授沃尔 顿 F（rederickParkerWalton）第一次对混合法律体系进行了定义，从此拉开了混合法律体系 理论研究的序幕。此后的几十年里，学者们对于混合法律体系的研究虽然不断发展，但影 响却十分有限。随着 1993年欧洲联盟的正式诞生，建立欧洲联盟法的实践掀起了学界对 混合法律体系研究的高潮，欧美法学界为此多次召开国际研讨会。[1]有关混合法律体系、 混合法域的研究现已成为比较法学界的热点之一。[2] 混合法律体系存在广义和狭义之分。广义的混合法律体系是指由两种或两种以上法律 传统或法系的成分所构成的法律体系；狭义的混合法律体系则专指由民法法系和普通法系 相混合构成的法律体系。而混合法域指的是为混合法律体系所支配的区域。依此定义，以 下国家或地区可以归入混合法域：苏格兰、波多黎各、南非、津巴布韦、纳米比亚、博茨瓦纳、 莱索托、斯威士兰、毛里求斯、路易斯安那、魁北克等。 本文为国家社科基金项目《非洲法律文化史》编（号：06BFX009）的*阶段性成果。 [1] 会议内容请参见夏新华、刘星：《混合法国际研讨会述评》，《中国政法大学学报》2008年第1期。 [2] 详见夏新华：《混合法系研究的前沿— 兼论中国法学家的理论贡献》，《湘潭大学学报》2008年第3期。 北大法律信息网 北大法宝 纵观非洲法律文化的发展演变，不难看出，非洲大陆的法律类型发展到今天，总体趋势 是走向一种混合法文化类型。在整体上，非洲的混合法域可以划分为北部非洲混合法域、黑 非洲 （撒哈拉以南非洲）混合法域和南部非洲混合法域三大区域。在北部非洲混合法区域， 以伊斯兰教法为基础，兼采了西方法，非洲原始习惯法少量存在是这一区域的主要特色。在 黑非洲混合法区域，非洲原始习惯法、伊斯兰教法和西方法相融并存，其中伊斯兰教法居于 支配地位。而南部非洲法律文化的混合性则更为典型。非洲原始习惯法与近现代西方法在 这里激烈碰撞并相互融合。研究南部非洲混合法律文化的演进，对于把握整个非洲法律文 化的混合特性具有特殊的意义。 二 南部非洲混合法域形成的历史考察 组成南部非洲混合法域的国家有7个：南非、纳米比亚、博茨瓦纳、津巴布韦、莱索托、斯 威士兰以及毛里求斯。由于毛里求斯的混合法律体系相比其余六国自成一格，缺少共性，故 此处暂不纳入研究范畴内。本文要重点探讨的是南部非洲混合法域的六国。 一（）殖民前的本土法基础 在殖民入侵前，南非及其周边五国均遵循着古老的、口耳相传的习惯法。这种习惯法包 含了非洲原始宗教的成分。成人仪式在土著居民中十分受重视，它是 “社会、文化和宗教生 活中一个极为重要的部分”。[3]男女的成人仪式有所区别。少女的成年仪式要在部落首领 的主持下进行一个多月。其间，她们不能吃某些食物，还得学会成年妇女应懂得和掌握的知 识。男子在成年仪式期间，则要在灌木丛生的地方独 自生活一个月。这些仪式的主要作用 是表现原始社会里面传统的无上势力与价值；深深地将此等势力与价值印在每代人的心 目 中，并且极其有效地传延了部落的风俗信仰，以使传统不失团体固结。[4]在婚姻制度上，遵 循的是一夫多妻制或一夫一妻制，但婚姻习俗因种族不同而异。在丧葬制度上，大多采用土 葬，但具体的仪式因部族、社会地位的不同而有所区别。如在津巴布韦的绍纳人中，有地位