反对过失共同正犯-myweb.PDF

反對過失共同正犯 Prof. Dr. Ingeborg Puppe 著 * 王鵬翔譯 近來在文獻中要求引入過失共同正犯的意見甚囂塵上 。他們所不隱諱 的企圖是 ，如果在最終導致結果的過程中 ，有多個行為人參與其事 ，就沒 有必要再去探討或證明個別行為人違反注意義務的因果關係 。要求引入過 失共同正犯的理由幾乎全在於 ，只有用這種方式才能解決在過失的情況 下 ，以高於門檻的票數 集體通過違法決議的問題 。但這種看法並不正確 。 引入取代因果關係之過失共同正犯會有實益的案件 ，是與上述問題完全不 同的 。但是對於這些案件來說 ，找不出引入過失共同正犯的理由 。因此值 得慶幸的是 ，實務上迄今為止仍沒有在過失犯罪中採納共同正犯的想法 。 一、共同正犯理論中的 「革命 」 過失犯錯，只能單獨為之 。如果行為人並非因為違法的意欲 ，而是因 為未盡到法秩序所要求的注意義務被非難 ，那麼就只有因為行為人自己 ， 而不是他人違反注意義務所造成的損害 結果 ，應歸責於行為人 ，即便他人 所違反的 注意義務與行為人相同或有所關聯也是如此 。這一點是刑法釋義 學到上個世紀末少數具有共識的幾個命題之一。但是在過去十 年來 ，有一 系列的專論與論文要求引進過失共同正犯的概念並對此加以論證 ，他們的 目的在於 ，使得確定個別的過失行為人與損害之間的因果關係 成為多餘之 事 。引進過失共同正犯 這個法律概念會有什 麼樣的後果 ，目前幾乎看不出 來，但其中之一就是 ，在多個共同或同時過失行為 人當中，若不能確定究 竟是誰的行為造成結果之發生 ，就不像現在這樣全部都宣告無罪 ，而必須 對其全體處以有罪判決。 * 中央研究院法律學研究所籌備處助研究員 、德國基爾大學法學博 士。譯者感謝蔡聖 偉教授及陳志輝教授指正譯文初稿中的錯誤 。當然 ，本譯文倘仍有誤譯或疏漏之處， 概由譯者自負其責 。 1 1 著名的滾石案就是一個例子 。有兩個年輕人臨時起意 ，各自將一塊岩 石延著斜坡往下推到河裡去 。他們因疏忽而沒有先確定無人在斜坡下 。一 個坐在河邊的釣客被其中一塊落石砸中致死 ，但無法確定這塊 致命的石頭 究竟是哪一個人所推落的 。按照德國通說這兩個當事人都必須被宣告無 罪 ，因為不論是兩人之中的哪一人 ，都無法證明是他推的石頭造成了釣客 的死亡 。如果可以使他們 成立過失共同正犯 ，那麼就可以把另一人的行為 當作是他自己的行為一樣而予以歸責 ，其結果是 ，只要確定是其中一人的 行為造成了釣客的死亡 ，就足以 對這兩個人中的任何一個都處以過失致死 2 罪 。瑞士聯邦法院對於本案的判決正是如此 。 德國法院迄今仍未採取過失共同正犯的建構 。在下面這個相當類似的 3 案件中，Schleswig的邦高等法院明白 地拒絕採納過失共同正犯 。兩名被 告侵入工廠廠房意圖行竊 。由於他們不敢把電燈打開 ，於是就輪流點燃火 柴，並且把還在燃燒的火柴 扔掉 ，其中有一支燒起了一捆原料 ，火焰延燒 到另一捆原料 ，最後使得整個木造地板都起火了 。事後已無法確定 ，火災 是由誰所 扔的火柴所引起。在本案中 ，Schleswig邦高等法院不只明白拒絕 採納過失共同正犯 ，而且也不採取其它的可能性—特別是源自於前行為的 保證人義務—來使得行為人當中之一人對另外一人的行為負責。這兩個行 為人都未被論以過失縱火罪 ，儘管這兩個被告有一個 「共同的行為計畫 」 4 （gemeinsames Handlungsprojekt ），亦即為了找到中意的贓物而照亮廠房 。 藉由採納過失共同正犯的方式來排除證明上的困難 ，這種可能性是一 種相當具有吸引力的想法 。難道那個因不可原諒的粗心大意而真正造成釣