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一起公证案例引发监护相关法律问题思索摘要：本文从监护制度的起源、性质与民事法律行为的关系等角度对监护制度进行了阐述，着重论述了监护人的设立、变更，并就我国监护这一制度的现状，结合公证实践工作提出了一些建议。 关健词：监护；民事行为；监护主体；持久委托 中图分类号：D921 文献标识码：A 文章编号：1008—4428（2012）07—109 —02 笔者遇到这样一起案例，甲与乙是夫妻，生有子女A 和B ，乙死后遗有一处房产，A、B 到公证处办理继承权公证。但是甲脑中风，神志不清，不能签字，A、B均要求作为甲的监护人代理其签字。对于该案的处理有两种不同意见。一是认为，对谁担任监护人有争议，应到法院提起诉讼，由法院确定监护人后办理继承权公证。二是认为要求甲所有的继承人到公证处签订一份监护人协议，然后做继承权公证。笔者认为这两种意见都有不妥之处，此案引发了笔者对监护的有关法律问题的思考。 一、监护的历史沿革 监护制度起源于罗马法，最早规定于《十二铜表法》。监护在罗马法中是指由“市民法”赋予的对那些因年龄原因不能自我保护的自由人给予保护的一种权利[1]。随着罗马帝国的发展，罗马法还对监护的内容、监护人的职责和变更等事项作了规定，监护制度也从保护家族的财产利益转变为保护子女的利益[2]。 监护的现代意义是指对特定的自然人的人身、财产及其他合法权益进行监督、保护的一项法律制度[3]。自20世纪末以来， 欧美国家相继对监护制度，从价值理念到制度架构进行改革，废除了禁令治产制度，建立维护成年障碍者利益的成年监护制度。亚洲国家也对此进行了新的探索。 二、监护的性质 权利说认为监护权是一种基于特定身份关系产生的权利，是一种权利并归入身份权类。权利义务一体说认为，监护在本质上说是一种权利，但是仍然以履行一定的义务为前提和目的，监护是指“对于那些由于特定原因而不能自我保护的人给予监督和保护，是由民法所赋予的必要的权利和义务”[4]。职责说认为：监护制度在于弥补被监护人的民事行为能力之欠缺，着眼点在于保护被监护人的合法权益，而非监护人自身的利益，是一种职责[5]。 在监护关系中，监护人的确有一定的权利，但这权利的行使从本质上讲是为了维护被监护人的利益。在我国明文规定监护为职责，是为了保护被监护人的利益，绝对不允许监护人以此谋取利益。我国民法通则第18条规定“监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益……” 三、监护与民事行为能力的关系 什么样的民事主体能够成为被监护人，这就涉及到被监护人的民事行为能力的认定问题。何谓民事主体，在古罗马法中有身份人格一说，只有具备人格的人才是具有法律主体资格的人[6]。现代法中，民事行为能力是民事法律行为生效的要件之一。民事行为能力是指民事主体能够独立实施依其意思表示内容发生法律效果的行为的能力。学者将意思表示拆分为行为意思、效果意思、表示意思[7]。意思表示能力属于心理能力，有些人正是缺乏了意思表示能力，导致其行为能力有欠缺，由此产生了对行为能力欠缺者进行保护的监护制度。 监护从本质上讲是对缺乏行为能力人的监督和照顾制度，是对被监护人行为能力的弥补。现代各国对行为能力制度，大都改为主要采用医学标准，成年监护成为现代监护制度的新特点。 四、监护人的设立、撤销 （一）监护人的设立 世界各国规定监护人有三种情形：法定监护、指定监护和遗嘱监护。法定监护是指由法律直接规定其为非完全民事行为能力人的监护人。指定监护是指在没有法定监护人或遗嘱监护人时或对监护人的担任有争议时，由法院或其他机构为其指定监护人。遗嘱监护是指通过遗嘱为其未成年子女指定监护人。我国没有遗嘱监护的相关规定。 1、我国对监护的规定 我国的监护分为对未成年人和精神病人的监护。我国未成年人的监护，因出生而开始，这与其他国家有所不同。其他国家大抵规定，父母双方死亡或无监护能力为未成年人监护开始的原因。我国民法通则第16、17条对未成年人和精神病人的监护作了具体的规定。 2、遗嘱监护 遗嘱监护是国外立法中一项成熟的制度。如日本民法第839条规定，对未成年人最后行使亲权的人，可遗嘱指定监护人。英美等国家均承认遗嘱监护并且具有优先的效力。遗嘱指定监护人必须满足几个条件：一、遗嘱的要件合法。指定权人与被指定人之间必须存在亲权关系，亲权没有被停止、剥夺；二、被指定人须为未成年子女；三、应由后死亡的父或母来指定。 （二）监护人的撤销 监护人的撤销又称撤职，是指监护人就任后如有不胜任监护职务的事由出现，将监护人免职并任命其他监护人[8]。监护人撤职事由，各国立法有所不同。《德国民法典》第384条规定：在监护人疏于职守、滥用职权或者在履行监护职务时表现无能的情况下，负责监护事务的法