以双审引导外资并购列车.doc

以双审引导外资并购列车在渠道为王的今天，我们的连锁企业也成了外资并购的对象，为了进一步规范外资行为，建议国家应在反垄断以及国家安全上进行双审。 2012年2月2日，小肥羊从香港联合交易所退市，进入“百胜时代”，成为百胜集团旗下的附属公司“美羊羊”。随之而来的是，小肥羊高层人事“换血”：为小肥羊上市立下汗马功劳的总裁卢文兵离任。至此，无论从经济上、法律上还是人事安排方面，小肥羊与中国渐行渐远。 这之后，中国的1号店也正式成为了沃尔玛的棋盘中的一枚棋子。可以说，外资在消费品及消费终端领域的并购列车正高速驶来，如何应对，值得关注。 立足：民族企业委身外资应当受限 外资大举进入中国产业资本市场，“蚕食”我国民族企业可能会对我国产业安全产生不利影响。截至目前，我国汽车、钢铁、纺织、机械制造、建材、石化、有色金属、零售业、电子信息、互联网等产业被在不同程度地受到外资影响甚至控制。外资通过股权收购，技术独占、价格挤压、品牌占领、市场控制等手段在某些行业实行地毯式覆盖，将直接导致相关行业的重新洗牌，最终直接和间接地危及我国产业安全和民族企业可持续发展。 加强对外资并购的法律监管势在必行。2006年8月8日，商务部公布的《外国投资者并购境内企业规定》规定，当外资并购可能造成中国“境内市场过度集中”时，应该接受我国的反垄断审查。2008年8月1日正式实施的《中华人民共和国反垄断法》进一步明确规定“中华人民共和国境内经济中的垄断行为，适用本法。中华人民共和国境外的垄断行为，对境内市场竞争产生排除、限制影响的，也适用本法。”2012年2月1日施行的商务部2011年第6号令《未依法申报经营者集中调查处理暂行办法》，更是对未依法申报经营者集中的法律后果和处理程序作出了详细说明。 与此同时，2011年2月3日，国务院办公厅发布《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》，全面规定了我国跨国并购国家安全审查的范围、内容和程序。2011年3月4日，商务部发布《实施外国投资者并购境内企业安全审查制度有关事项的暂行规定》，进一步完善和细化了我国跨国并购国家安全审查制度。2011年8月25日，我国商务部正式对外公布了《商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定》，全面规定了外资并购我国企业的“国家安全审查”制度。 自此，我国外资并购“反垄断”审查和“国家安全”审查双重审查的法制时代已经悄然来临。 现状：反垄断审查可能无能为力 为配合反垄断法的实施，2008年8月我国商务部专门成立“反垄断局”负责反垄断执法工作。几乎同时，国家工商行政管理总局也专门成立“反垄断与反不正当竞争执法局”负责拟订有关反垄断和反不正当竞争的具体措施和办法，并承担有关反垄断执法工作。 我们注意到的是，尽管我国反垄断审查制度已经初具规模，但对现阶段的外资并购仍然难以产生足够威慑力。根据《国务院关于经营者集中申报标准的规定》对“经营者集中”界定，发生在中国境内外的诸多外资并购应接受中国商务部的反垄断审查。 但是，由于我国国内并购市场具有分散且庞大的特性，加之国内外对我国反垄断审查结果过于敏感，中国现在的反垄断审查对诸多核心问题的解释和适用都过于保守甚至单一，以致现阶段外资并购通过我国反垄断审查的机率非常惊人。迄今为止，除了可口可乐收购汇源因并购中的“相关市场”被界定为“果汁饮料市场”而非广泛的“碳酸饮料市场”，而最终被确定为具有垄断倾向外。 其它外资并购，无论是全球餐饮巨头美国百胜集团并购小肥羊集团，全球食品业巨头雀巢公司收购徐福记公司，还是正在进行的全球烈酒巨头帝亚吉欧收购水井坊公司，在它们买走“小肥羊”、“徐福记”和“水井坊”等具有影响力的民族品牌的过程中，都无一例外地安全通过中国反垄断审查。那么，当尚处于起步阶段的中国反垄断审查不能有效发挥防御盾牌效用时，我们又该如何应对来势汹汹的外资并购呢？ 应对：国家安全审查应当及时发挥作用 自上世纪80年代以来，世界上主要大国，如美国、英国、法国、加拿大、德国、印度、澳大利亚和俄罗斯等国都相继建立和完善了外资并购的国家安全审查制度。不仅如此，最近5年外资并购国家安全审查制度在各国的完善和适用速度也都呈现出加速上升趋势。我国作为世界第二大经济体，在2011年建立了外资并购国家安全审查制度，可谓是顺应了国内外形势的需要。 外资并购国家安全审查制度可以很好地屏蔽外资并购对国内产业安全产生的消极影响。 通常来讲，由于“国家安全“保留是国际投资领域的国际习惯，各国均认为东道国有权否决涉及国家安全的外国投资，加之各国均不对“国家安全”的含义进行明确的解释，国家安全审查可以保证国家在外资并购领域的最后解释权和决定权，并以此对外资恶意并购形成足够的法律威慑