期望损害赔偿的实现：替代交易的研究.doc

期望损害赔偿的实现：替代交易的研究 当代法学(双月刊)2009年第6期(总第138期) 期望损害赔偿的实现:替代交易的研究 荆,良国 (吉林大学法学院,吉林长春130012) [摘要]在损害赔偿法中,替代交易是一种有效的计算期望损害赔偿的方法,其已经得到各国 国内立法以及国际条约或示范法文本的支持.替代交易相对于传统的期望赔偿或实际履行有独特的理 论优势和操作性便利,如接近合同履行后的地位,增加确定性,阻止或最小化问接损失的社会成本, 有效分配市场风险等等.替代交易的构成体现为实体要素和程序要素,其中实体要素中合理性最为重 要,实践中有必要将替代交易分为搜寻和实际选择两个阶段,而且替代交易无需经由法院或非诉讼程 序.替代交易是一种任意性救济方式,只适用于不履行的情况,同时在其适用上不限于商事交易和货 物交易等.我国未来的合同法修改应当将替代交易予以制度化,以使期望损害赔偿更具现实力,实现 合同救济的目的. [关键词]替代交易;补进;期望损害赔偿;合理性 [中图分类号]DF525[文献标识码]A[文章编号]1003—4781(2009)06—0086—9 [收稿151期]2009—08—15 [基金项目]吉林省社会科学基金:软件合同法律问题研究(BfxO05) [作者简介]孙良国(1976一),山东鄄城人,法学博士,清华大学法学博士后流动站研究人 员,吉林大学法学院讲师. 如何实现期望损害赔偿(expectationdamages)是损害赔偿法的核心问题之一.传统的市场 价格赔偿规则(market—pricedamagesrule)和实际履行虽然有其优点但也有其劣势,在商业实 践和一些制定法,案例法中,替代交易是一种独立的期望损害赔偿的计算方式,也是一种违约救 济方式.在我国目前的合同法研究中,对替代交易还缺乏较为系统的分析. 一 ,起点:期望损害赔偿 无论是普通法系,大陆法系还是不属于任何法系的国际或区域合同示范法均认为,违约损害 赔偿的目的是填补损害,其基本计算方式为期望损害赔偿. 美国《合同法重述》(第二次)报告人方斯沃斯(Farnsworth)教授认为,法院如何鼓励受 允诺人信赖允诺呢?合同法通常会通过保护期望利益而为之.期望利益就是将受害方置于如合同 履行之后的地位上.期望利益也称为协商的利益(thebenefitofthebargain).[1](P730)美 国《合同法重述》(第二次)第344条第1项明确规定,期望利益是合同法所保护的核心利益之 ? 86? 期望损害赔偿的实现:替代交易的研究 一 .英国合同法不是成文法也没有类似美国《合同法重述》(第二次)等示范法,因此它并没有 明确的法律条文,但判例和学理同样均认可期望损害赔偿.在Robinsonv.Ha珊an①一案中, JamesParke法官认为:普通法的规则是,在当事人由于违约受到损失时,就金钱所能及的,他 有权就损害赔偿请求被置于合同已经履行时的地位.学者公认:违约的赔偿性损害赔偿的目 标是要将原告置于如合同履行时将处于的地位……这些赔偿性目标具有根本的重要性.它们决定 了(损害)评估的整个过程.[2](P33) 德国法学家梅迪库斯认为,被害人应当赔偿因使负有赔偿义务的事件而发生的一切损害. [3](P430)德国《民法典》第249条第1款规定,损害赔偿义务人必须回复假设没有发生引起 赔偿义务的情况所会存在的状态.《法国民法典》第1149条也规定了类似的条文. 上述国家的做法也得到了区域或国际合同示范法或国际条约的认可.《欧洲合同法原则》 (下称PECL)第9:501条明确规定:(1)受害方有权获得他方当事人不履行所造成的损害 赔偿,第8:108条规定的免责除外.(2)可赔偿的损失包括:(a)非经济损失;以及(b)可 合理可能发生的未来损失.第9:502条规定:损害赔偿的一般计算是将受害方至于尽可能接 近于如同合同履行之后的地位.这些损害赔偿包括受害方已经遭受的损失和被剥夺的利益. 《国际商事合同通则》(下称PICC)第7.4.2条(完全赔偿)规定:(1)受害方当事人 对由于不履行而遭受的损害有权得到完全赔偿.此损害包括该方当事人遭受的任何损失,也包括 其被剥夺的任何收益,但应考虑到受损害方当事人由于避免发生的成本或损害而得到的任何收 益.(2)此损害可以是非金钱性质的,例如包括肉体或精神上的痛苦.《联合国国际货物销售 合同公约》第74条规定:一方当事人违反合同应负的损害赔偿额,应与另一方当事人因他违 反合同而遭受的包括利润在内的损失额相等.这种损害赔偿不得超过违反合同一方在订立合同 时,依照他当时已知道或理应知道的事实和情况,对违反合同预料到或理应预料到的可能损失. 可见,期望损害赔偿是各国法或合同示范法损害赔偿法共同的任务和目标.需要注意的是, 我们有