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《反不正当竞争法》中的一般条款研究-山东社会科学.PDF
2013年第1期 山 东社 会 科 学 No.1
总第209期 SHANDONGSOCIALSCIENCES GeneralNo.209
《反不正当竞争法》中的一般条款研究
黄 娟
(山东财经大学 法学院,山东济南 250014)
[摘要] 一般条款及其适用是反不正当竞争法的立法基础,决定着反不正当竞争法的
整体设计。作为一个学理概念,一般条款的含义经历了原则层面的理解到法律规范的认识。
关于一般条款的适用模式,我国修订《反不正当竞争法》宜确立一个单向授权司法机关的有
限的一般条款。
[关键词] 一般条款;概括性法律规范;适用模式
[中图分类号]D922.29 [文献标识码]A [文章编号]1003-4145[2013]01-0115-05
一、问题的提出:观点评述
迄今,法学理论界对我国《反不正当竞争法》中是否存在一般条款有肯定和否定两种观点。二者的分歧
在于分别使用了目的解释和立法解释的方法,对《反不正当竞争法》第2条第2款“违反本法规定”中的“本
法”进行了广义和狭义两种解释。肯定说认为,我国《反不正当竞争法》第2条第2款“违反本法规定”中的
“本法”并不必然理解为《反不正当竞争法》第2章第5条至第10条的各项禁止性规定,而应解释为整部《反
①否定说认为,我国《反不正
不正当竞争法》,特别是自愿、平等、公平、诚实信用的原则以及公认的商业道德。
当竞争法》没有规定一般条款,该法第2条第2款所称“违反本法规定”特指违反第2章第5条至第 15条所
②
规定的11种不正当竞争行为。除非法律另有规定,不允许执法机关根据原则认定其他不正当竞争行为。
在肯定说内部,由于对一般条款的界定及其涵盖范围有不同的认识,又有一般条款说和有限的一般条款说的
争议。一般条款说认为,《反不正当竞争法》中的一般条款是不正当竞争行为的一般条款,即应是对不正当
竞争行为的界定及其一般条款化问题,其“既体现在第2条第1款对遵守‘诚实信用’、‘公认的商业道德’等
③有限制的一般条款说则
竞争基本原则的表述中,也反映在第2条第2款对‘不正当竞争’概念的定义中”。
认为,《反不正当竞争法》中的一般条款还须体现相应的法律责任条款,还要解决如何对不正当竞争责任加
以规范的问题,进一步说,《反不正当竞争法》中的一般条款既是不正当竞争行为条款,也应是不正当竞争责
任条款。
在否定说内部,有学者从法律属性的角度解释《反不正当竞争法》第2条第 1款和第2款,认为《反不正
当竞争法》第2条第1款类似于诚实信用原则的规定,只是一个价值指令,不能视为可以直接适用的一般条
款;第2款仅是立法者对不正当竞争所下的一个定义,二者及结合都不是严格意义的反不正当竞争法一般条
④
款。另有学者认为,我国《反不正当竞争法》第2条第2款之规定的属性是法律概念,从功能上看,法律概念
因缺少法律原则的高度抽象性而不能达到原则指导性,因不具备法律规范的具体行为范式也不能发挥具体
收稿日期:2012-08-12
作者简介:黄 娟,山东财经大学法学院教授,硕士生导师,研究方向:竞争法。
基金项目:本文是山东省高等学校人文社会科学研究计划项目“信托型资产证券化法律制度的完善”(项目编号:J11WB04)的部分成
果。
①邵建东:《我国反不正当竞争法中的一般条款及其在司法实践中的适用》,《经济法学 ·劳动法学》2003年第12期。
孙琬钟主编:《反不正当竞争法实用全书》(中国法律年鉴1993年分册),中国法律年鉴社1993年版,第26-29页。
②
③邵建东:《我国反不正当竞争法中的一般条款及其在司法实践中的适用》,《经济法学 ·劳动法学》2003年第12期。
郑友德、范长军:《反不正当竞争
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