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商法总论讲义 第一篇 序论 第一章 商法的基本概念 第一节 商法的意义 调整商事交易主体在其商行为中所形成的法律关系（法律规范的总称） （教科书第7页） 狭义的商法 广义的商法 一 形式意义的商法 形式意义的商法 实质意义的商法 形式意义的“商法”： 被命名为“商法”的法典。 理论着眼点为规范的表现形式和法律的编篡结构。 德国、法国、日本等大多数大陆法系国家 参考：日本商法典的构成 第一篇 总则 商法的适用 商人（营业主体） 商业登记（商人营业的公示制度） 商号（与营业相关的物的、人的设施的名称） 商业账簿 商业使用人 代理商 第二篇 商行为 商行为的概念 商行为适用通则 商事买卖（典型的商人营业） 交互计算 匿名组合（以上为开展商人营业的特殊制度） 运送营业 仓库营业 保险营业等（以上为特殊的商人营业） 第三篇 海商 公司法（2005年单独立法） 保险法（2008年单独立法） 无形式意义的“商法”之国家： 英国、美国等英美法系国家，大陆法系国家的挪威、瑞典等，以及中华人民共和国。 无形式意义商法存在之国家 ＝无商法之国家？ 商法典的制定取决于各国的历史发展状况以及立法政策，有商法典的国家其内容也因时间与场所的不同而不同。 与“商法典”的有无与内容无关，存在着一个应当将其作为商法而进行统一、体系性地把握的特殊的法领域。 二 实质意义的商法 理论上可以被统一地、有体系地进行把握的特殊的法领域。 教科书第8页 指一切调整商事关系的法律规范的总称（？）。 理论着眼点为商事规范的性质、作用、构成、实施的方式等等在理念上的有机统一。 理论意义：有关商法根源的本质论 商法相对于民法是否拥有自己的独立性 商法与民法区别的境界线 实际意义： 对商法解释学并无实质性的影响 对立法学影响深厚 如：我国需不需要“商法典” ， 需要的话范畴有多广等 实质意义的商法之规范对象： 既然国家将某种类的法规统一成商法典，且包括各特别法以及商惯习等形成商法学领域，那么其必然以带有共同特殊性的一定生活关系为基础 （1）固有的商 ：经济意义上的“商” 着眼于商法规范对象的内容（即非生产者，也非消费者，而是于商品流通过程中通过财货转换而获取利益的营利性为） 时 媒介行为 既非生产者也非消费者，而是在两 者之间进行财物转换的营利行为（买进卖出）。 代 与物品交易有关的商营业的辅助 服务性营利行为（货物运输、仓库保管 、财产保险、银行等） 发 与物品交易无关的第三种“商” 旅客运送、人寿 保险等。 出租、借贷、承包业务等 展 问题点：只是对商法的历史变迁作了整合性的说明，并没有说明贯穿在其中的体系精神。未能统一把握商法的对象。 公司法（营业组织的基础）在商法里所处的位置？ 以商人为对象的银行交易与以非商人为对象的银行交易的区别？ （2）商的色彩论 着眼于商法规范对象的特殊性 商法与民法的区别并非在于法律事实的不同。商法规范对象之法律事实乃一般私法之法律事实中带有商的色彩的部分。 商的色彩：商法上的法律事实中所共通的具有集团性、个性丧失特点的技术色彩。 问题点：仅仅局限于商法所规范的生活关系的表面，而未能抽出使得这种特殊性发生的内在基本生活关系。 例如：开发商开发的楼盘销售属于商法调整的范畴，但开发商为消费者单独设计建造的房屋就不能为商法所调整。然而两者之间不应有区别。 （3）企业法说 以企业为中心概念，将商法的对象从生活关系的内容上予以确定。 企业法说的角度： 固有的商中的“商”（买进卖出）实际上是企业的起源。 固有的商中的辅助商并非一种辅助，而是企业发展的必然结果。