商标权正当性的理论学分析--经济及管理.doc

描述： 摘要：劳动并不必然产生商标权，不能作为商标权产生的直接依据。商标权是个人意志与社会公共意志相结合的产物；社会公共意志对取得商标权的个人意志的认可，对于商标权的产生起着决定性的作用。社会公共意志对取得商标权的个人意志予以认可的根源，可以从伦理学的视角进行分析。赋予商标专有权是保障社会公共利益的必要手段，符合正义要求，具有深厚伦理基础。 关键词：商标权；正当性；公共意志；个人意志；伦理基础 商标权的正当性，究其实质，乃是商标权是否值得保护的问题。“只有全面正确认识商标财产权产生的正当性才能对其权利确认、流转的合理性、保护的边界作出科学的分析，才能让立法和执法建立在正确的理论基础之上。”?商标权的正当性，是构建商标侵权理论和商标侵权制度的前提和基础。否定商标权的正当性，就如同抽掉商标法学的理论基石，整个商标法律制度大厦必然顷刻坍塌。理论界关于商标权正当性的著述不多，研究视角不一，论证乏力。对这一问题进行深入研究并作出令人信服的回答，是商标法学研究的一个重要理论课题。 一、劳动并不必然产生商标权 洛克的财产权劳动理论认为，地球上的一切财产属于人类共有，因此要使某一财产转归私人所有，就必须有某种“拨归私用”的方式，这种方式就是劳动。一个人的身体所从事的劳动和他的双手所进行的工作，是正当地属于他的。只要他使任何东西脱离自然所提供的和那个东西所处的状态，他就已经掺进他的劳动，在这上面掺进他自己所有的某些东西，因而使它成为他的财产，从而排斥了其他人的共同权利。既然劳动是劳动者的无可争议的所有物，那么对于这一有所增益的东西，除他以外，就没有人能够享有权利，至少在还留有足够的同样好的东西给其他人所共有的情况下，事情就是如此。正是劳动使一切东西具有不同价值，只要有人对于原来共有的东西施加劳动，劳动者就应当享有劳动成果的财产权。 洛克财产权劳动理论包含了一个重要的前提，即必须给他人留下“足够的同样好的”东西。这一前提使洛克的财产权劳动理论具有道德上的正义性，可以免遭‘财产权会导致不道德的不平等”之类的攻击。“但是，洛克设定的这一前提并非总是成立。有学者认为，知识产权上的公有领域基于其信息本质，具有共享性，任何人的使用都不会妨碍、阻断其他人的使用，换句话说，无论谁利用公有领域的信息资源并创造出新的智力成果，都不会影响他人再利用或同时利用“足够的同样好的”公有领域。 这种观点在著作权和专利权领域无疑是正确的。从劳动的质的区别来看，可以将其分为创造性劳动和非创造性劳动。劳动的这一分类在认识知识产权制度上具有重要意义。与洛克所描述的“采摘橡’等非创造性劳动不同，著作权制度和专利制度所涉及的是一种创造性的劳动。著作权和专利权的客体——知识产品必须体现一定的创造性成分，必须在某种程度上是新的。就作品、实用技术等创新性智力成果而言，它们显然来自于特定人的智力劳动，而人的智力以及智力劳动，恰恰是一个人最不能被剥夺的那一部分，因此，只能也必然属于劳动者本身。智力成果的创新性，充分表明它们是在原有的公共资源的基础上增加了某种新价值，因此，智力劳动者对其创造出的智力成果拥有不容辩驳的财产权。 不过，在商标权领域，则是另一种情形。一个人对公有领域的信息资源的使用，则有可能妨碍、阻断他人对同一信息资源的使用。一个人或一个企业在选取某个符号作为商标时，就排除他人在相同或类似商品上选取同一符号作为商标使用的可能，给其他人留下‘足够的同样好的”东西就成为一句空话。 在现行商标法律制度中，商标所有人不仅对具有创新性的商标享有财产权，而且对不具有创新陛的商标也同样享有财产权。从洛克的财产权劳动理论可以推演出作品、实用技术等创造性智力成果属于智力劳动者所有的必然性和正当性。但是，商标并不必然属于创造性智力成果，且大多数商标都是从公有领域的信息资源中选取的，不具有创新陛。根据洛克的劳动理论，只要劳动者对原来共有的东西施加劳动，劳动者应当享有劳动成果的财产权。这就意味着，如果甲乙两个企业先后选取“长城’作为某种电器产品的商标，甲乙均投入了劳动，二者均应对其选取的“长城’商标享有财产权。不过，法律的规定却与此相反，在肯定先注册人或先使用人的商标权的同时，对后注册人或后使用人的商标权却给予彻底否定。由此观之，洛克的财产权劳动理论虽然能够解释商标所有人对其商标享有财产权的正当性，却无法解释商标所有人对其商标享有垄断性财产权的正当性。 值得注意的是，就商标而言，投入了创造性智力劳动的人未必对其劳动成果享有财产权。譬如，甲企业首先使用“小天鹅”图案作为某种电器的商标，产品质量较好。后来，乙企业也生产同类电器，也使用“小天鹅”图案作为商标，乙企业的商标图案系自己创作而成，尺寸大小和结构搭配上均与甲企业的商标图案存在一些差异。与甲企业的商标图案相比，乙企业的商标图案在艺术上具有创新性。乙企业对其创