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法学方法论 2011年9月 所用教材 目录 导言 法律方法与法律人 第一章 认识法律方法 第二章 法律判断的形成过程 第三章 法律判断形成的基础方法 第四章 小前提的建构及其方法 第五章 理解法律行为的方法 第六章 大前提的建构及其方法（一） 第七章 大前提的建构及其方法（二） 第八章 法律原则、一般条款和不确定概念的适用方法 第九章 作出法律结论的方法 导言 法律方法与法律人 1.何谓法律人 具有系统的法律知识、自觉进行法律思维、能够 有效预防和解决法律争议的职业者。 2.定纷止争是法律的业务 对“还还案”、“玩美女人案”、“盗窃人头骨案”、“银行告示案”进行阅读和分析。 法律实现的内在过程 3.法律方法与判断者的价值立场 法律方法是否是判断者实现其价值立场的工具，还 是可限制判断者的恣意妄为。 例：“泸州继承案” 4.法律方法与法治 ★中国法治的主要问题是：“法律不能贯彻于生活”。 ★法律方法无助于实现法治，法律方法的用武之地是 解决“个案与事实的不对称性”。法治形成需要从外部 解决事实与规范的对立。 5、本书逻辑： 围绕法律判断的形成过程，阐述各过程中的方法。 查明事实 寻找规范 涵摄 得出结论 第一章 认识法律方法 查明事实 寻找规范 将事实置于规范之下（涵摄） 得出结论。 T ---------------R ………………大前提 （构成要件）（法律效果） S = = = = = T （涵摄）………..小前提 （待决案件事实）（构成要件） ________________ S-----R…………………结论 1.法律方法如何发生 1.1 法律方法发生的原因是： 事实与规范不对称 五种情形: （1）事实可与规范相适应 （2）事实可与规范相对适应：“枪支”的定义 （3）事实与规范不能相适应 原则性规定、评判性规定、程度性规定、确定性规定存在较大扩张或缩小的余地。 如：公序良俗、诚实信用、情势变更、罪刑法定等原则性规定； 合理期限、显失公平等 明知、危险等方法用语 （4）事实缺乏规范标准 ★对事实不进行评价， 如情谊行为。“法外空间” 对事实的法律评价缺失 ★如学生对处分不服该如 何寻求司法救济。 1986年到2003年17年中，王明成成了“安乐死”问题的核心人物。 1986年。王明成母亲已经处于肝硬化晚期且无法治愈，王明成请求 主管医生蒲连生为其母夏素文了实施安乐死。检察机关1988年2日以故 意杀人罪对王、蒲二人向汉中市人民法院提起公诉。是为中国安乐死第 一案。 最高人民法院收到报告后于1991年2月28日批复陕西省高院：“你 院请示的蒲连升、王明成故意杀人一案，经高法讨论认为：‘安乐死’ 的定性问题有待立法解释，就本案的具体情节，不提‘安乐死’问题， 可以依照刑法第10条的规定，对蒲、王的行为不作犯罪处理。”其后， 1991年4月6日，汉中市人民法院做出一审判决，宣告蒲、王无罪，但其 行为是违法行为。1992年3月25日，汉中地区人民法院二审裁定，维持 一审判决。 2003年6月，王明成被诊断为胃癌晚期， 王明成正式提出安乐死的请求，但被西安 交大第二医院以我国尚未立法为由拒绝了。 陕西省汉中市人民法院经过公开审理认为，被告人王明成在 其母夏素文病危濒死的情况下，再三要求主管医生蒲连升为 其母注射药物，让其母无痛苦死去，虽说是剥夺其母生命的 行为，但情节显著轻微，危害不大，不构成犯罪。 被告人 蒲连生在王明成的再三请求下，亲自开处方并指使他人为夏 素文注射促进死亡的药物，其行为亦属于故意剥夺公民生命 权利的行为，但其用药剂量属于正常范围，不是导致夏素文 死亡的直接原因，情节显著轻微，危害不大，不构成犯罪， 根据《中华人民共和国刑法》第十条、《中华人民共和国刑 事诉讼法》第十一条的规定，于1991年4月6日判决，被告人 王明成、蒲连生无罪。 （5）事实与规范 形式上相适应而实质上不适应 如纳粹政府时期 适用“恶法”。 1.2 事实与规范不对称的原因 1.2.1观不能说 之一，理性有限： 之二，词不达意： 核心明确边缘模糊； 语言多义； 旧语新用 1.2.2主观故意说 之一，避免法律停滞； 第二，无奈的含糊 2.法律方法及其体系 2.1 法律方法是法律应用中的方法 法律应用是一种判断活动 法律方法是一种适法性判断 适法性判断经由法律方法获得 法律方法既实现既有的法律，又续造法律 其他著作所列的法律方法： 法律推理 法律发现 法律解释 法律论证 漏洞补充 利益衡量 法律到底是什么 1882年，帕尔玛谋杀了其祖父。在此之前，帕尔玛知道祖父已立下