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建设工程施工合同风险管理 第一章 签约阶段的风险控制 第一节 施工合同审查 施工合同主要争议：工程款支付、合同效力、合同解除、工程质量、造价结算、工程款欠付利息、垫资、工期、保修及退还保修金等。 一、如何审查施工合同 1、严格审查发包人的主体资格及履约信用。 2、尽量采用《建设工程施工合同示范文本》。注重专用与通用条款。 3、审查合同是否约定明确，签订合同时应仔细推敲，详尽约定，避免纠纷的产生。 4、重点审查造价条款，关于工程造价的约定，是施工合同最重要的内容。 5、重点审查工程款支付条款，合理安排工程进度款支付方式。 6、明确规定监理工程师及双方管理人员的职责和权限。 7、总包合同应具体规定发包方、总包方与分包方各自责任与相互关系。 8、不可抗力要量化 9、违约金规定不宜过高，且应明确最高限额。 第二节 无效合同的界定与法律后果 一、关于建设工程施工合同的效力认定及处理原则 （一）无效的情形 1、、承包人未取得建筑施工企业资质 2、承包人超越资质等级的； 3、挂靠 4、建设工程必须进行招标而未招标的（强制招标）； 5、中标无效的 6、非法转包 7、非法分包 （二）实务操作应注意如下问题： 1、劳务分包的合法性 2、合同效力补正 3、承包人的内部分支机构对外签订施工合同的效力 （三）施工合同无效的处理原则 1、质量优先原则 竣工验收合格、竣工验收不合格但经修复后合格、竣工验收不合格经修复后仍不合格， 2、合同解除或无效合同终止后损失承担。 3、对非法转包、分包及挂靠所获利益的处理。 第三节 黑白合同的风险控制 一、司法解释第21条 二、适用条件（须经招投标） 三、适用前提条件：中标有效 四、适用的实质性条件 实质性内容包括： 工程承包范围、承包方式、工程计价方法、工程变更价款计算方法、工程价款支付方式、工期提前或延后的奖惩方法、工程质量目标考核方法、材料设备供应方式、索赔方式等。 五、实务操作中如何认定“黑白合同”的签订与合同变更的界线 1、在合同实质性内容之外的修改、变更中标合同的，不属于签订黑白合同 2、在履行过程中存在设计变更导致工程量增加等影响中标合同实际履行情况时，承包人对与发包人对中标合同的内容进行了修改，属于正常的合同变更情形，可以把当事人实际履行的合同作为结算依据。 六、实质性内容有效变更的条件 1、存在变更的法定事由 2、合同当事人协商一致。 3、履行变更备案手续 七、关于黑白合同的工程款结算问题。 第四节 施工合同示范文本的应用 一、施工合同示范文本 二、使用合同示范文本应注意的问题 1、内容需填写完整。 2、协议书与专用条款内容应前后一致。 3、仔细阅读通用条款。 三、合同内容约定应注意的问题 1、对合同当事人应事先调查了解。主体资格即建设相关手续是否齐全？履约能力？ 2、对工期约定要准确、完善，工期风险是承包人应特别防范的合同风险： （1）在合同约定中准确界定工期的起算点（开工时间）、截止点（竣工时间）。 （2）重视工期签证的约定。 3、对合同价款的约定应明确而完善 存在问题：对合同价款的约定不明，难以确认工程结算依据； 双方约定合同价款为可调价格，但未约定价款调整方法。 采用固定价格合同，双方对风险范围和风险费用未作约定，亦未约定风险以外的价格调整方法。\ 4、发包人与承包人工作条款，应注意各自工作的具体时限要填写准确，双方所做工作的具体内容和要求应填写详细，双方不按约定完成有关工作应赔偿对方损失的范围、具体责任和计算方法要填写清楚。 5、预付款条款应注意准确填写发包人向承包人拨付款项的具体时间或相对时间，应填写约定扣回工程款的时间和比例。 6、进度款条款应注意： （1）发包人代表确认的已完成工程量，相应的单价及有关计价为依据计算。（2）包人代表审核程序时，应注意约定审核的时限及未能在时限内确认的违约责任。如约定“甲方应在收到乙方月进度报告后7日内审核完毕，逾期则以乙方送审的工程量为准。”（3）避免约定发包人复杂的审核程序。 （4）工程进度款的支付时间与支付方式若以形象进度为准，可选择按月结算、分段结算、竣工后一次结算及其他结算方式。注意明确形象进度。 7、材料设备供应条款应注意区分甲供材、甲方指定、甲方审核、乙方采购等几种情况，并约定详细的内容。具体应做到： （1）材料设备供应的具体内容、品种、规格、数量、单价、质量等级、提供的时间和地点； （2）约定供应方承担的具体责任； （3）双方应约定材料设备供应的结算方法 若甲方指定则就将材料名称品牌型号厂家价格调整方式约定清楚。 8、结算条款应注意： （1）应约定审核的期限及相应的违约责任。司法解释第20条 （2）应约定提交结算文件的内容及程序。最后应加“发包人应在收到结算文件后15日内对承包人提交的结算文件进行形式审查，如有异议的，应在3日