习俗与民事司法判的冲突及契合.doc

习俗与民事司法调判的冲突及契合 ——子孙碗的隐喻 童蕾 引子：子孙碗的故事 本院曾受理一起离婚纠纷，双方已决意终止婚姻关系，但在分割夫妻共同财产的调解中，女方坚持要求分得自己陪嫁过来的一套“子孙碗”，男方则百般不愿。原来，子孙碗背后别有一段故事，它寓意着子孙满堂、人丁兴旺。带走了子孙碗，似乎也就带走了香火延续、儿女环绕的福气。 “子孙碗”只是民间数不胜数的习俗之一，然而透过这套似乎并不起眼的碗碟，折射出的却是一个庞大命题：存在并作用于民间的习俗，一旦进入代表国家权力的司法领域，面临的将是怎样的命运？ 一、无处不在的习俗——习俗概述 （一）习俗多面观 要回答上述命题，我们首先必须对“习俗”做出定义。然而，定义是一种冒险，尤其是对于“习俗”这类不确定概念。习俗如此广泛地存在社会生活中，其作用范围之大，从饮食起居、婚丧嫁娶，到银钱债务、房地租佃，再到养老哺幼，无所不包，且本身变动不拘、因地而异。未免挂一漏万，以下只对习俗的内涵和外延作一初步界定。 本文认为，“习俗”系指长期逐渐形成的，被社会所接受并实践的行为、倾向、或社会风尚。换言之，习俗必须长期、固定和众所周知，且为民众所广泛实践。将习俗拆解开来，可以发现它是不同现象的混合物，大致包括习惯、惯习、礼仪、风俗等构成要素。习俗整体上变动不拘，但仍有以下共性可供把握。 1、内生性。习俗的产生源于人们的社会需要，是人们为适应自然环境、维持生存而逐渐形成的文化模式。它内化于人们的潜意识中，得到个体的心理认可，进而表现为在类似心理支配下的外在行为。相较于与由国家制定、而后以强制力推行全国的法律，习俗的内生性使之在运行实效方面更具优势。 2、非正式性。在社会控制体系中，习俗作为一种非正式规范渗透于人们的日常生活中，它以朴实简洁、方便合理、易操作的行为模式规范人们做什么，如何做。与同属社会控制体系的法律相比，习俗没有明确的成文表述，实体和程序内容混杂，缺乏理性、严谨、周密的科学色彩，只是散见于人们的个别行为之中。 3、地域性。习俗归根到底是一种地方性知识，这里所说的“地方性”并非只是一个简单的空间概念，也包括地方“特色”（accent）。习俗通常是某一特定区域内的人们在长期的生活和劳动中积淀形成的规则，也只对该地域的成员有效，所谓“十里不同风，百里不同俗”即为此意。然而值得注意的是，习俗的地域性只是一个相对的概念，也有部分习俗因承载了中华民族整体心理认同，而在全国范围内通行，例如我国传统上历来就存在对死亡的不详看法和避讳心理。 习俗的地域性决定了它的作用范围并不如目前大多数民间法研究成果所言，仅止于乡土社会。城市应其自身发展节奏和过程之需，也会并且一直在产生新的习惯和风俗。例如资本市场委托理财行为就是内生于城市的商事习惯之一。 （二）司法视野中的习俗 并非所有的既存习俗都有机会进入司法领域，根据调整范围的不同，我们大致可将习俗分为以下二大类。 调整社会生活中某些不太重要方面的习俗 比如每年农历五月初五，人们惯于以赛龙舟和吃粽子的方式纪念端午节；大年三十必定全家齐聚吃团圆饭；又比如朋友或亲戚有新婚或添丁之喜时，人们通常会衣冠齐整地去参加庆祝宴会，并根据亲疏远近送上表示贺喜的礼金或礼物等等。上述习俗并不涉及社会的根本价值根基，如有违反，人们往往也只是通过表示不满或不快的方式进行回应。这部分习俗与制定法分界而治，不存在与司法的交集，本文不作讨论。 调整社会重要事务的习俗 这类习俗涉及的并不是社会常规、外在礼仪或审美等问题，而被认为是人们必须完成的某些具体义务和责任，比如婚姻和赡养抚养的责任、订立和履行协议的要求等。这类习俗的调整范围与制定法存在重合，因此便有可能经由诉讼被引入司法，细分之，又可别为以下三类： 其一，习俗调整的内容制定法已有规定，且法律规定与习俗一致。例如根据福建莆田的民间习惯，利息不准滚人母金（即本金），即便迟延给付达一年以上，债权人也不得将利息计入本金，这一习俗与现行《合同法》禁止复利的规定一致。在这种情况下，即便习俗进入司法，也不会引动任何波澜。 其二，习俗调整的内容制定法已有规定，但法律规定与习俗并不一致。例如本院曾受理一起赡养纠纷，年迈的父母育有子女4人，按照农村养老的习惯，他们将大部分自造房屋和农地承包权分给幼子，并说好由幼子承担养老送终的责任，其他子女由于在分家析产中分的财产较少，被相应减免了赡养义务。嗣后幼子供养有缺，父母遂仅以其为被告提起了诉讼。而根据我国《婚姻法》的规定，所有子女原则上均需对父母承担同等程度的赡养义务，在这里，习俗与制定法产生了冲突。 其三，习俗调整的系制定法未涉足的区域。例如1999年发生于上海的一起因油漆工吊死在新房装修现场，产权人提起侵权损害赔偿之诉的著名案例。《民法通则》中规定的侵权损失通常只限于有形的物理损失，并未规定类似情况下的无形价值贬损