宋代折杖法考辨——兼与薛梅卿先生商榷-北大法宝.PDF

宋代 “折杖法”考辨—— 兼与薛梅卿先生商榷 171 宋代 “折杖法”考辨 —— 兼与薛梅卿先生商榷 魏 殿 金 * [内容提要] 折杖法是宋代笞、杖 、徒 、流四刑执行制度的一般规定，颁行于宋太祖建隆四年。 宋徽宗时期颁行的 “大观更定笞法”和 “政和递减法”是否是 “建隆折杖法”的修正法，学术界存 在着分歧。本文通过对有关文献的考察、辨析，肯定了 “大观更定笞法” “政和递减法”是 “建隆 折杖法”的修正法。 折杖法，是宋代笞、杖、徒 、流四刑执行制度的一般规定。颁行于宋太祖建隆四年 (963)三月 ，其基本原则是：笞、杖、徒 、流四刑折杖决罚， “徒 、流 皆背受，笞、杖皆 臀受”。〔1〕决讫 ， “流罪得免远徙，徒罪得免役年，笞杖得减决数”。〔2〕 折杖是笞、杖、徒 、流 四刑的“代用刑”还 是 “附加刑”，薛梅卿先生在 《北宋建隆 “折杖法”辨析》一文 3〔〕及 《宋刑统研究》一书 4〔〕已加辨析，肯定了 “折杖”是 “代 用刑”而 非 “附加刑”。但同时却否认 “大观更定笞法”、“政和递减法”是建隆折杖法的 修正法，认为二者与建隆折杖法的内容和性质都不吻合，并对 日本学者川村康的肯定意 见予 以反驳 。一 大观更定笞法，是指宋徽宗大观二年 (1108)颁行的笞刑五等 “并以小杖行决”的规定。 《文献通考》卷 167 《刑六》载 ： 自今并以小杖行决，笞十为五、二十为七、三十为八、四十为十五、五十为二 十 。不以大杖比折，永为定制。 薛先生认为，“大观更定笞法”的更定仅是笞刑五等 “限于用小杖代大杖行笞而 已，更 改是因为大小杖关系而定，而且不含折杖法所定的其他三种刑名，与建隆四种刑折杖的性 * 魏殿金 ，南京经济学院法律系副教授，博士。 〔1 〕《续资治通鉴长编》，以 下简称 《长编》，卷 4 ，乾德元年三月癸酉 。 〔2 〕 《文献通考》卷 168，《刑七 》。 〔3 〕 “北 宋建 隆 “折杖法”辨析”，《中国政法大学学报》1983年 第 1期 。 〔4 〕 《宋刑统研究》，北京 ：法律出版社，1997年 11月 第 1 版 。 北大法律信息网/北大法宝 172 南京大学法律评论 2003年春季号 质不吻合”。〔1〕 小杖，建 隆折杖法定其规格 [ 长] 不过四尺五寸，大头径六分, 小头径五分。”2〔〕《庆 元条法事类》谓之 “笞”, 其 规 格 为 ：“长[ ] 止 四尺 ，上阔六分，厚四分，下径四分。”3〔〕 大杖，即建隆折杖法折杖通用的 “常行杖” ，“长三尺五寸，大头阔不过二寸，厚及小头 径不过九分。” 4〔〕宋仁宗天圣七年( 1 0 2 9 ) ，又规定其重量 “无过十五两”，〔5〕《庆元条法事 类 》不变 。〔6 〕 何为 “更改是因为大小杖关系而定”？薛先生的另一 文字作 了这样的表述这是改 变笞刑的执行、用小杖比折大杖的办法行笞，以后不再用大杖比折” 。〔7〕也就是说 ，该法 规定的小杖数是据大杖数比折出的。 按照宋代有关法律规定，大杖与小杖之比是1 : 2 。〔8〕如果薛先生的说法成立，笞刑五 等 自笞十至笞五十，建隆折杖法规定的大杖数分别是: 7 、7 、8 、8 、1 0 。那么 ，其比折为的小杖 数应分别是: 1 4 、1 4 、1 6 、1 6 、2 0 ，则不应是: 5 、7 、8 、1 5 、2 0 。这就与薛先生的说法相矛盾。况 且，该规定已明确表明“并以小杖行决”、“不以大杖比折” ，是笞刑五等直接的折为小杖，而 不是通过 “大杖”这一中间环节比折而来。因此，薛先生的说法不能成立。 古今中外，任何法令颁行后，其修改既有全面的，也有局部的。仅仅因为 “大观更定笞 法”只是限于笞刑五等而不及于其他三种刑名，就断定其不是折杖法的修改，实在是过于 武断。诚如薛先生所言，“行杖部位与决放处置，应该说是折杖法折刑轻重的重要标志和区 别 。” 9〔〕“大观更定笞法”本文也确实无明确的 “臀”、“脊”及 “放”的文字标识，