【陈兴良论文】不作为犯论的生成.pdf

中外法学 Peking University Law Journal Vol． 24 ，No． 4 (2012)pp． 665 － 682 不作为犯论的生成 陈兴良* ， 。 摘 要 不作为犯是犯罪的一种特殊形态 具有不同于作为犯的构成特征 本文在大量 ， ， 资料的基础上 采取学术史的考察方法 对我国不作为犯的理论演进过程作了深入而细致的分 。 ， 析和叙述 不仅刻画了我国引入苏俄不作为犯理论的历史背景 而且描述了德日不作为犯理 ， 。 论逐渐被介绍到我国刑法学界 并被我国刑法学所吸收的过程 本文对于掌握我国不作为犯 ， 。 理论的发展历史具有重要的文献价值 也是不作为犯研究的不可或缺的参考资料 关键词 不作为 纯正不作为 形式的作为义务 实质的作为义务 ， 。 ， 不作为是相对作为而言的 是行为的一种特殊表现形式 以不作为形式构成的犯罪 就是 。 ， ， 。 不作为犯 关于不作为 我国刑法中并无总则性规定 因此完全是一个刑法理论问题 我国刑 ， 法学中的不作为犯理论存在一个逐渐生成的过程 在这一过程中吸收德日刑法学的不作为犯 ， 。 理论 从而充实并推进了我国刑法学中的不作为犯论的发展 、 一 不作为犯论的学说深化 ， 。 我国古代刑法中不存在不作为的一般性规定 但存在以不作为形式构成的具体犯罪 对 〔1 〕 :“ ”， 。 此我国台湾地区学者戴炎辉称为 无不作为犯之名而有其实 可谓贴切 ， 民国刑法学在记述行为时区分作为与不作为 惟在对行为的描述上具有较为明显的自然 。 :“ ， ( ) 。 主义色彩 例如民国学者指出 行为者 随意于意思之身体动静 动作举动 也 即吾人决定 ， ( ) ， ， ， ， 或意思 以之通乎筋肉 神经系 之作用也 而其向乎外也 有须其筋肉之发动者 有非然者 前 ， 。 ， ， 。 ， ， 者曰作为 后者曰不作为 作为者 实行决意 须身体发动的作用之谓 不作为者 实行决意 。 * 北京大学法学院教授 〔1 〕 :《 》， 1979 3 ， 53