耶林式缔约过失责任的再定位_张金海.pdf

DOI:10.15984/j.cnki.1005-9512.2010.06.008 ·域外视野· 政治与法律2010年第6期 耶林式缔约过失责任的再定位 张金海 （西南财经大学法学院, 四川成都610074） 摘要：缔约过失责任本系旨在克服德国民法的弊漏的制度。就耶林式的合同不成立 或无效型缔约过失责任来说，其为在纯粹经济损失依德国民法难以获赔的背景下围绕缔 约时的诸情景而进行的类型化作业，本质为侵权责任“体外循环”的渠道之一。明确耶林 式缔约过失责任的侵权责任性质，非惟有助于澄清“第三条道路”之说并不成立，对于责 任成立与否的判断、是否一概采纳过错要件等问题亦均有实益。 关键词：耶林式缔约过失责任；纯粹经济损失；违法性；再定位；一般财产利益 中图分类号：DF522 文献标识码：A 文章编号：1005- 9512 （2010）06- 0098- 14 一、本文的缘起 相较于源自罗马法的诸民法制度，缔约过失责任自属“新生代”，然而也已是不折不 扣的“百年老店”。赞同缔约过失责任制度者谓其为合同责任与侵权责任之外的“第三条 道路”。 然而在考察德国法上该制度的萌生、 发展以及其下统摄的各个案型 （Fallgruppe）之后，却不得不承认其为德国民法尤其是侵权法的缺陷所催生出的产物， 对其加以继受的做法是否妥适的问题也随即发生。 德国法上的缔约过失责任大致分为四个案型，即合同不成立或无效案型（或曰合同 失败案型，本文称之为耶林式缔约过失责任）、侵害绝对权益案型、订立不利合同案型以 及第三人缔约过失责任案型。我国的缔约过失责任主要是耶林式缔约过失责任，另外也 包括侵害商业秘密的情形。至于侵害绝对权益以及订立不利合同时的缔约过失责任，国 内学者予以承认的并不多，第三人缔约过失责任更是鲜见提及。1因此，对于我国来说， 耶林式缔约过失责任的考辩最具价值。 二、耶林式缔约过失责任的肇始与发展 （一）耶林的缔约过失理论 作者简介：张金海，法学博士，西南财经大学法学院副教授。 * 本文为笔者主研的国家社科基金项目“合同法与侵权法中间领域调整模式研究：以制度互动的实 证分析为中心”（项目编号：08BFX69）的阶段性成果。 98 耶林向来被认为是缔约过失责任制度的始作俑者。 自1958年D觟lle教授在德国法 学家年会上发表演说以来，其更赢得了该责任发现者的美誉。然而此常识性的认识并不 2 准确：一方面，耶林的思想并非无先驱者；另一方面，德国法官造法后形成的缔约过失 责任其外延远广于耶林所说的缔约过失责任，以至于有人认为二者不过是拥有共同的 3 名称而已。 但就合同不成立或无效案型而言，称耶林为肇始者尚不为过。耶林之著《缔 约过失———或合同无效或未完成时的损害赔偿》（1861年）一文，直接动因是合同因错 误、误传等原因而归于无效时无过错的一方无从获得赔偿在他看来不公平并且在实践 4 上令人绝望。 其缔约过失理论的要旨为，缔约者首要的及最为一般的义务是在缔约时 尽必要的勤谨（diligenti。如果不愿合同交往以最为敏感的方式a） 暴露在外，致使任何 合同均让人们面临成为他方疏忽的牺牲品的危险，则不仅已经产生的合同关系，而且形