2015年司法考试法理学讲义(精简版不含真题)-杨帆.pdf

法 理 学 杨 帆 第一章 法的本体 第一节 法的概念、特征 一、法的概念的争议 定义法的概念的要素 非实证主义 实证主义 自然法学 第三条道路 分析法学 法社会学 内容的正确性（是否符合道德） ∨ ∨ × × 1 2 权威性制定 × ∨ ∨○ ∨○ 2 1 社会实效 × ∨ ∨○ ∨○ 【说明】 1.实证主义与非实证主义的根本分歧在于对“法律是不是必须符合道德（法律与道德之间有无内在的 必然的联系）”这个问题的认识有关。 2.实证主义认为法律与道德之间没有必然联系，实证主义考虑两个要素：权威性制定和社会实效： （1）分析法学（也叫分析实证主义法学）：以权威性制定为首要要素，主张：“恶法亦法”。 （2 ）法社会学（含现实主义法学）：以社会实效为首要因素。法律社会学认为习惯也是法律。现实主义 法学认为：真正法律存在于法官的判决中，纸面上的法律仅仅是对法官将要做什么的预测（霍姆斯）。 2.非实证主义法学：以内容的正确性为必备要素，不排除其他要素。 （1）自然法学派：以内容为唯一要素，主张“恶法非法” （2 ）第三条道路（综合法学）：三要素同时考虑。 二、法的本质 正式性 官方性、国家性；国家制定或认可；国家强制力保证实施；以正式文件表现于外。 阶级性 在阶级对立的国家，法律体现（但并不仅仅）体现统治意志。 物质制约性 法律最终由物质生活条件决定的；立法者不是在创造法律而只是在表述法律。 1 三、“国法”及其外延 定义 特定国家现行有效的法。 国家专门（立法机关）机关 “成文法”中的文指条文。 制定的法（成文法） 外 法院或法官在判决中创制 ○1 判例法是“法官造法”的产物，其基本原则为“遵循先 的规则（判例法） 例”。 ②中国的“案例指导制度”和英美法系的判例法制度具有 延 类似的功能，即限制法官的自由裁量，实现法的统一适用。 国家通过一定的方式认可 “不成文法”有两种含义：一是指不具有文字形式的习惯 的习惯法（不成文法） 法；二是指不具有条文形式的判例法。在日常的用法中， “不成文法”主要指习惯法。 其他执行国法职能的法，如 教会法 四、法的特征 规范性 1.法律的对象是一般的或抽象的某一类的人和事，而不是具体的、特定的人和事 2.法律在同样的条件下可以反复适用，而不是适用一次。 出自国家 1.法是由公共权力机构制定或认可的具有特定形式的社会规范。 2.法形成于公共权力机构，这是法律与其他人为形成的社会规范的主要区别之一。 3.法的形成方式有两种：制定和认可。 普遍性 1.在一国主权范围内，法具有普遍效力，所有人都要遵守； 2.在民主法治国家里，法律对同样的事和人同样适用，即法律面前人人平等；