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第六讲 新分析法学 参考书： [奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社，1996年。 [英]哈特：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社，1996年。 [英]哈特：《法律、自由与道德》，支振锋译，法律出版社，2006年。 一、概述 新分析法学，又称现代分析法学，是在奥斯丁创立的分析法学基础上的新发展及分支学派。 主要代表人物有凯尔森、哈特，以及拉兹、麦考密克、魏因贝格尔等。 主要分支有：哈特的语义分析法学，凯尔森的纯粹法学，麦考密克、魏因贝格尔的制度法学等。 二、凯尔森的法律思想 凯尔森(Hans Kelsen, 1881-1973)，美籍奥地利人，纯粹法学的创始人。 1911年起在维也纳大学任教，1940年开始流亡美国，先后在多所大学任教。 著述甚丰，据说达620种之多，主要作品有：《纯粹法学》（1934年），《法与国家的一般理论》（1954年），《什么是正义？》（1957年）等。 1、纯粹法学的含义及其研究对象、方法 研究内容属于实证主义法学：实在法领域，或共同体的法。一般理论。 规范法学：法律规则如果有效力的话，就是规范。 研究方法属于新康德主义：纯粹法学的逻辑假设是一种最低限度的自然法。 “基础规范的理论可被视作信守康德的先验逻辑的一种自然法学说。” 2、法的静态理论 正义的问题不是一个科学的问题。是取决于情感因素的主观价值判断。 只有在合法性的意义上，正义概念才能进入法律科学中。 法律是一种强制性秩序。 3、法的动态理论 效力的来源 基础规范 三、哈特的法律思想 哈特(Herbert Lionel Adolphus Hart, 1907-1992)，英国法理学家，新分析实证主义法学的创始人。 先后在牛津大学学习古代史、哲学和法律。1932—1940年任出庭律师。二战期间在英军情报机关服役。1952年起任牛津大学法理学讲座教授，1969年辞去这一职务，致力于边沁著作的整理和编纂。1978年退休。 哈特的主要著作有： 《法学中的定义和理论》（1953年）， 《法律的概念》（1961年）， 《法律、自由和道德》（1963年）， 《惩罚与责任》（1968年）， 《法理学和哲学论文集》（1983年）等。 理论渊源：分析法学，语言哲学，自由主义。 1、对奥斯丁法律命令说的评析 奥斯丁的三个法律要素：主权者、命令、强制力。 评析角度：法律的内容，适用的范围，起源的方式。 2、法律规则理论 第一性规则(Primary rules)和第二性规则(secondary rules) 第一性规则，或基本规则，要求人们做一定的行为或者禁止人们去做一定的行为。 是设定义务的规则。 第二性规则，是附属性的，授予权利或者变更义务责任等。 包括：承认规则，改变规则，和审判规则。 3、法律与道德 法律与道德的不同：重要性，非有意改变，道德罪过的故意性，道德强制的形式。 自然法的最低限度的内容 是因果关系，而不是公理。是基于观察和实验的社会学和心理学的概括和总结。 * *