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第一编 绪 论 第一章 民法的概念和调整对象 民法是调整平等主体的财产关系和人身关系的法律规范的总称。 一、近代民法与现代民法 近代各国制定民法，均有其特殊的政治社会背景。1804 年法国民法典，旨在重建法国 大革命推翻旧政权之后的法律秩序，以贯彻自由、平等、博爱的理想。1900 年的德国民法 典，旨在实现一个民族、一个国家、一个法律的目标。随着社会经济的发展，民事立法的 模式也由在近代模式的基础之上发展为现代模式。但是，值得注意的是，民法的现代模式 并非完全取代近代模式，而是构成两者共生的现象。在近代模式和现代模式之间，起到桥 ① 梁作用的是判例和特别法。此外，诚信原则等一般条款也起着重要的作用 。 （一）近代民法模式 由欧洲大陆法所确立的民法近代模式，其集中表现为：第一，抽象的人格。也就是说， 对于一切人，部分国籍、年龄、性别、职业，具有平等的权利能力。第二，私的所有。私 的所有制，是资本主义社会的根基，是近代民法的辉煌成果。以所有权为核心的物权制度 就是私的所有的制度化。物权，被视为绝对权和对世权，具有可以对抗一切人的绝对性。 第三，私法自治。私法商法律关系的创设，纯粹依据私人的自由意思。私法自治与自由平 等的人格，是近代民法的根本原则。第四，自己责任。私法自治是自由平等的法人格者的 意思自治。因此，自由之行使致他人遭受损害或不利益的情形，行为人只有在故意、过失 时，才承担民事责任。 （二）现代民法模式 现代民法模式，集中体现为：第一，具体人格。给予抽象的法人格，由于对一切人 做抽象的对待，在多种法律关系中，造成了经济上的强者对经济上的弱者的支配，反过来 动摇了民法的基础。结果导致了从抽象的法人格中，分化出若干具体的法人格。第二，私 的所有的社会制约。私的所有制，不仅是近代民大的根基，即使是现代民法也没有被根本 动摇。但是，对土地所有权的公法规制，以及对某些生活物资的统制，使所有权具有社会 性。即所有权附有义务。第三，受到规制的竞争。民法近代模式中，变化最大的莫过于私 法自治原则，特别是契约自由原则。自由竞争，是近代社会活力的源泉，但是也为社会带 来了许多的弊害。所谓的“私法的公法化”，就是为了防止和纠正这些弊害，而对交易进行 公法的规制，造成了契约制度衰退的印象。第四，社会责任。现代社会中，交通事故、公 害事故、缺陷产品致人受害事故等大量事故的出现，使支持自己责任的社会。经济伦理发 生了动摇。与此相应，代替个人的过失责任，产生了以举证责任倒置而加重的过失责任、 危险责任、无过失责任等归责制度，此外还导入了与民事责任无关的社会保障性质的受害 ① 梁慧星著：《民法总论》，法律出版者2001 年，第6 页。 1 者补偿制度。 二、大陆法系民法与英美法系民法 大陆法系因支配着整个欧洲大陆各国而得名，因在历史上是由罗马法演变而来，故又 称罗马法系。11 世纪到 16 世纪期间，罗马法法律思想风靡欧洲各国，尤其以德国、法国 受到其影响最为深远。法国在16 世纪到18 世纪所制定的有关商事、海事、民事的法律， 以及1804 年颁布的拿破仑民法典，无不师承罗马法。德国在15 世纪末，曾经将罗马法作 为普通法加以适用，其后各种法律的制定也多数脱胎于罗马法。德、法两国德立法思想在 欧陆各国影响深远，其立法以及思想为欧洲各国竞相仿效，并进而影响到亚洲、非洲和拉 丁美洲各国，成为一个气势庞大的大陆法系。大陆法系形式上的特征，在于法典化即制定 有成文的民商法典。 英美法系，又称普通法系，是以日耳曼法为蓝本，在英国发展完善，进而形成了一个 独立的法系，并与大陆法系相对应。在11 世纪以后，英国逐渐有巡回法庭及陪审制度的建 立，审判案件是以本民族固有的习惯以及积累的判例为主要依据。这种不成文的法律称为 普通法或者习惯法。英国资产阶级革命之后，保留了历史上形成的判例法制度，并在此基 础之上吸收了许多罗马法的专业术语和法律原则，使本身进一步适应了资本主义市场经济 发展的要求。因此，英国没有采取法典的形式，而是由判例法归责和一些制定法构成契约 法、财产法、家庭法和侵权行为法等法律分支，他们在内容上相当于大陆法系的民法。16 世纪以后，英国殖民地遍及海外，各个殖民地的法律制度都受到了来自英国法的