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离岸私募基金的税收豁免 WGS 法律顾问 大成律师事务所律师 何立君 大家好，今天谈谈离岸私募的税收豁免，以抛砖引玉。 大部分非美国投资者和享受税收豁免的美国投资者会选择投资离岸私募基 金，免受美国监管，当然该离岸私募基金如果被认定为在美国境内从事商业或 贸易活动，仍然要求按照美国税法征收所得税。但是即便离岸私募基金被按照 美国股份公司进行征税，该基金的投资者所得收益却可以通过适用下面阐述的 特殊规则而无需缴税，而且前面章节已经详细论述公司制度避免投资者对于债 务承担无限责任，因此大多数离岸公司选择公司形式进行设立。 2. ClassificationofEntity机构分类 关键词：实质性美国公司 （PerSeCorporation）、默认分类规则 （default classificationrule） 根据美国财政部规则，除了一些被美国国税局列入实质性美国公司 （Per Secorporation）的经济实体外，一个经济实体在美国境外成立，它可以选择 按照公司或者合伙性质纳税。 对于实质性美国公司，美国国税局进行以下默认分类:(a) 一个合伙企业， 应有两个或者两个以上合伙人组成，并且至少一个合伙对企业承担无限责任;(b) 作为股份公司，其所有股东都对公司承担有限责任;或者 (c)如果该实体为一 人公司或该所有人对其承担无限责任，则无论是否该实体独立于其所有人。如果 一个实体不被认定为实质性美国公司的实体希望跳出这种自动设定的划分方式， 它可以特别向美国国税局发送8832表格。当然这种选择有时限，一般在生效期产 生之前的12个月内，以及生效期之后的75天内。如果你是成立公司性质的对冲 基金，则该对冲基金按照默认划分规则依照公司形式纳税，如果设立为有限合伙， 则按照合伙企业进行纳税，实践中许多公司为了获得有效确认，往往主动向国税 局发出8832确认表格，得到确认得以放心。 3. 美国境内的商业贸易行为 （U.S.Trade orBusiness）前面提到离岸 私募基金最大的好处之一是，除了预提税外，一般不需要缴税所得税。但是这里 有一个重要前提，就是你的商业行动不被认定为在美国境内进行商业贸易行为。 什么是 “商业贸易行为” （“tradeorbusiness”）？我们在相关法典和规章 中都没有找到定义，而只有在诉讼的过程中得到法院的解释。美国通过对案例 的总结逐渐衍生出了一个司法原则，即纳税人的经济行为必须是 “可观、经常、 持续” （“considerable，regular，andcontinuous”）的，才会被判定为从 事商贸行为。但即使在这一原则形成之后，纳税人是否从事经营还经常需要依1 个例决定。 根据美国国内税法典第864(b)(2)(A)和财政部规则第1.864-2(c)(2)(ii) 规定，商业贸易行为不包括1、为纳税人自身利益 （forone’sown account） 进行的证券交易，（除非纳税人在美国设置主要办事机构或纳税人是经销商 （dealer））；这里不考虑政权交易的数量和频率，证券这里作广义解释包括 票据、债券、公司债等。一旦被认定为，离岸私募基金所有收益都将被IRS要 求征税，这一点与前文提及UBTI纳税结果一致。 1 De Amodio Commissioner ，34 T ．C ．894 （1960），aff’d，299 F ．2d 623 （3d Cir ．1962）；Lewenhaupt v ．Commissioner ，20 T ．c ．151 （1953）； 而美国国内税法典第864(b)(2)(B) 也规定如果纳税人为自身利益 （而不是 作为经销商）在自己帐户进行农产品交易，同样不被认定为商业贸易行为。 此外，在1997年 “十诫”废除之前，离岸私募基金还被要求其主要营业地 必须设在美国境外，现在对于主要营业地点不做此限制。 但是根据税法第897规定，对于离岸私募基金投资美国不动产行为一般认定 为在美国境内的商业贸易行为。不动产投资包括包括两部分，一部分是投资土地 产权、地役权及增值，或投资土地产权、地役权及增值的期权。另外，如果公司 很大一部分资产属于房地产，也视为购买了美国土地和租赁土地。至于多少属 于很大一部分，则由政府部门界定。如此规定，其用意本是限制外国人或者机 构在美国购买房地产，但是随着美国金融危机，房地产市场惨淡经营，美国目 前又极希望外国人投资其房地产市场。 这里对于不动产的信托投资基金 （REIT）所得有一个纳税豁免标准，