能动司法若干问题研究_顾培东.pdf

能动司法若干问题研究 * 顾培东 ， 内容提要 作为一种司法理念或司法方式 中国的能动司法与西方司法能动主义既有知识上的缘脉关 ， ， ， ， 系 也有现象上的同质性 但由于各国政治及司法制度的不同 两者亦有一定区别 总体上应将中国能动司法 。 、 视为世界法治语境中司法能动主义的一种特殊形态 西方司法能动主义是以司法独立性较强 全社会规则化 、 ， ， ， 意识较为明确 法官职业化制度较为成熟为基本条件的 因此 对于国情差异较大的中国来说 能动司法在实 ， ， ， : 践形态上对西方司法能动主义应既有保留 又有创新和发展 同时应从多方面建立相应的保障机制 亦即 宏 ， ; ， ; ， 观上 建立良性的司法与政治的互动机制 中观上 建立有效的最高司法机构指导机制 微观上 建立合理而有 序的法院内部审判运行机制。 关键词 能动司法 司法能动主义 约束性条件 保障机制 ， 只有那些以某种具体和妥切的方式将刚性与灵活性完美结合在一起的法律制度 才是真正伟大的 ① 法律制度。 ——— ［］E · 美 博登海默 、 : 一 引言 我对能动司法思考和研究的过程 ， 叙述我对能动司法思考和研究的过程 是因为这一过程大致可以表明我对这一主题研究意义的认 。2008 ， ( ) 知 年下半年 我明确地感受到法学界 事实上不仅限于法学界 弥漫着一种对我国法治前景的焦 ② 虑与担忧的情绪。 。 ， 这种情绪显然同那一时期最高法院出台并实施的一系列新政 相关 近几十年来 : ; ; 。 ， 人们已经习惯了一种思维方式 中国法治看司法 中国司法看法院 中国法院则看最高法院 因此 当最 ， 高法院所出台和实施的这些新政多少有些悖离人们对中国司法的想象与期待 并与人们观念中理想的 ， 。 法治模式渐行渐远时 对中国法治前景的焦虑与担忧则成为难以避免的现象 这种状况激发了我探索