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违约金酌减规则论 王洪亮 摘 要 违约金酌减规则是应对违约金数额过高而产生的特殊规则，其实质是赋予法官对合同自由进行等 价有偿的干预。酌减规则是针对惩罚性违约金数额与其所担保的利益不等价而设计的制度，只适用于惩罚性违 约金，而不应适用于赔偿性违约金。违约金酌减以违约金约定有效成立、违约金请求权已经发生效力并继续保 持效力为构成前提。在债务人主张违约金过高的情况下，法院须根据债务人提供的事实予以判断，而在判断违 约金数额是否过高时，应抛弃以实际损失为基点的模式，而应考虑债权人基于合同可以享有的所有利益，具体 根据违约情况、违约结果、债务人利益以及合同损害继续发展的状况综合衡量违约金数额是否过高。 关键词 违约金；赔偿性违约金；惩罚性违约金；担保性违约金；违约金酌减 作者王洪亮，法学博士，清华大学法学院教授。 在我国交易实践中，由于损害赔偿界定与计算的模糊性，当事人常常会约定违约金。违约金的 约定，在本质上属于一种合同，没有必要由任意法加以规定。但违约金约定自由有可能是一种形式 自由，尤其是在违约金约定过高的情况下，当事人之间的实质自由会遭到破坏。在法律上如何恢复 实质自由，限制违约金，保护债务人，是违约金法律制度中最为重要的问题。可以说，违约金的历 史就是限制与反限制的历史，自违约金制度出现那一刻起，就存在限制违约金的制度。 违约金约定一经合意即成立，但违约金发生效力，尚须具备约定的事由发生，以及债务人对于 该约定事由发生具有过错等要件，且债权人原则上只能请求履行或要求因不履行而导致的违约金。 另外，合同法还规定了特殊的违约金数额限制规则，即酌减规则，在约定的违约金过分高于造成的 损失的情况下，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少 （《合同法》第114条）。 这一违约金限制规则极为特殊，本质上赋予了法官干预当事人约定自由的权力，属于私法 自治 的例外，在民法规则中极为少见。在这里，首先要明确的是， 《合同法》第114条所指的违约金本 质是什么，是哪一种违约金。确定此点，可以理解违约金酌减的正当性，也可以明了判定违约金过 高的标准以及酌减到何种程度。 *本文系清华大学人文社科振兴基金 《人格权体系及保护制度研究》 项（ 目批准号201OWKYOOI）的阶段性研究成果。 北大法律信息网 北大法宝 一、违约金酌减规则的适用对象 在当事人约定一方向对方支付违约金时，在客观上，当事人的意思是多元的，可能指向损害赔 偿，就损害赔偿总额进行预定，避免损害举证以及计算之风险；也可能是针对原给付义务的履行， 尤其在债权人对于标的物有特别精神利益的情况下，如购买房屋、名画或者由特定人承揽、建筑的 情况下，当事人往往会通过约定高于法定可赔损害数额的违约金，以此施加压力，获得履行之担 保。当然，当事人的意思也可能是复合的，除了担保给付之履行外，在约定数额低于法定可赔损害 的情况下，可以作为最低损害赔偿额。 我国学界通说，对于当事人意思的第一种情况，描述为赔偿性违约金，是当事人预先估计的损 害赔偿总额；对于第二种情况表述为惩罚性违约金，是依照约定或法律规定而对于违约行为的制 裁。[1]对于第三种情况，学说上少有论及，原因在于，我国法上没有承认违约金作为最低损害赔偿 额的功能，而是通过违约金增加规则予以处理。 （一）赔偿性违约金的本质 主流观点认为，《合同法》第114条规定的是赔偿性违约金，赔偿性违约金被定位于损害赔偿 总额的预定。[2]而损害赔偿总额制度的性质属于损害赔偿，而非违约金，其不过就是关于发生障碍 的给付本身所产生的损害赔偿请求权范围的约定，并非原给付义务的 “履行担保”。 损害赔偿总额预定的制度功能在于减轻债权人证明损害的困难。[3]如果当事人约定了损害赔偿 总额，则在证据法上，当事人对于损害的产生以及数额不得再为争议，但在程序中，债务人可以抗 辩总额与典型损害不符，然后由债权人证明总额与典型损害相符。对于债权人而言，其举证责任减 轻了，因为证明典型损害的难度小于证明具体损害的难度。 依照事理，既然损害赔偿总额不是违约金制度，并非独立于违约责任的履约担保制度，而是损 害赔偿制度，因此，就不应适用违约金制度独有的酌减规则，而是适用可预见、与有过失等损害赔 偿规则。然而，我国通说上认为应当适用酌减规则予以调整。[4]如果适用