何以合法--对二奶继承案的追问.pdf

中外法学 　Pek ing Un iversity L aw Journal Vol. 2 1, No. 3 (2009) pp. 438 - 456 何以合法 ? 对 “二奶继承案 ”的追问　　 何海波 司法判决就像一道选择题 ,标准答案只能有一个 ,但标准答案是什么却是可争论的。无论 ( 采取什么样的回答 ,都需要法律共同体内的公民对它的普遍认可 ,从而获得合法性 legitim a ) ( ) cy 。在当代司法实践中 ,司法判决的合法性常常被化约为合法律性 legality 。人们假定 ,一 个符合法律的判决就是合法的判决 ,是民众将会接受并应当接受的。然而 ,假定不等于现实 , 人们对 “法律是什么 ”的分歧常常困扰着司法判决合法性的实现 。追寻司法判决的合法性成 为法律的一个永恒主题 。 本文不打算做宏大的叙述 ,而是从一个几年前的案子入手 ,放在中国社会的具体情境中讨 论司法判决的合法性 。这个案件的基本案情是许多读者熟悉的: 四川泸州男子黄永彬临死前 立下遗嘱 ,指定遗产归他情人而不归发妻 。由于妻子蒋伦芳实际控制了财产 ,情人张学英就告 〔1 〕 到法院。泸州中级法院终审确认 ,遗嘱因违背了 “公序良俗 ”而无效 。 该案因贴上 “二奶继 承案 ”之类的标签而为媒体一时瞩 目,又因司法判决 “以德入法 ”而遭到一些学者激烈批评 。 现在 ,围绕该案的争论早已尘埃落定 ,我们也许可以更理性地审视司法判决及其批评者的得 失 ,反思争议背后司法判决所面临的合法性问题 。 本文讨论的出发点 ,也正是各方争论的焦点 ,即黄永彬的遗嘱是否应当无效 ? 对这一问题 清华大学法学院副教授 。本文的写作 ,得益于与何兵 、萧瀚 、宋功德 、杨利敏 、程金华 、黄卉 、叶逗逗和陆 宇峰诸友的讨论和争辩 。论文初稿曾先后在国家行政学院的读书小组和北京大学法学院的 work shop 做过讨 论 ,得到不少有益的评论 。还有多位评议人给了认真 、直率而富有启发性的批评 。泸州中级法院吴红艳法官 提供了判决书 。在此一并感谢 。 ( ) 〔1 〕 四川省泸州市纳溪区法院民事判决书 , 2001 纳溪民初字第 561号 ;泸州市中级法院民事判决书 , ( ) 200 1 泸民一终字第 62 1号 。 ·438 · 何以合法 ? 〔2 〕 〔3 〕 的回答 ,可能随着对案情的探悉 或者对法律修改的设想而变化 。 为便于讨论 ,我将首先 ( ) 悬置黄永彬与张学英关系的细节 有时也袭用其实很不恰当的 “二奶 ”一词 ,而把论题概括 为 :根据现行法律 ,遗嘱人与第三者婚外同居这一事实 ,应否导致他把财产赠给第三者的遗嘱 无效 ? 从实践技巧而言 ,这个问题完全可能存在折中的解决方案 ,例如把它看作一个地方性的 〔4 〕 问题而允许各地法院自行其是 ,或者允许 “道德骑墙 ”而让发妻 、情人平分财产 。 但是 ,从 学术讨论而言 ,追寻一个非此即彼并普遍适用的结论能够使本文设定的合法性论题更加