尤陈俊：明清中国房地买卖俗例中的习惯权利——.pdf

明清中国房地买卖俗例中的习惯权利 — 以 “叹契”为中心的考察 尤陈俊 摘 要：在明清中国围绕民间房地买卖而生发的契约实践中，至少在江南地区的不少地方，曾存在着一类 当时通常被称为 “叹契”的独特契约形式。这类契约尽管在具体名称上各地稍有差异，但其共同的特征在于， 卖主将房地绝卖于他人之后，仍可再向买主索要俗称 “叹价”的经济补偿。此类体现绝卖不绝之特征的 “叹 契”，往往构成当时江南地区不少地方的房地买卖全过程之内在组成部分。本文不仅通过对新史料的挖掘与运 用，以及与学界已有的研究成果进行对话，就叹契这一契约类型展开讨论，并且还主要借助于欧根埃·利希的一 对概念，从法律社会学的角度，对明清时期建立在诸如叹价诉求之类的 “不确定的习惯权利”基础上的社会秩 序藉以维系数百年之久的司法机制加以探讨。 关键词：叹契；绝卖；契约；习惯权利；社会秩序 作者尤陈俊，法学博士，中国人民大学法学院讲师。 引 言 自宋代以降，随着社会经济的巨大变动，尤其是在明清时期的房地买卖之中， “典”制之外， 尚盛行 “活卖”，且典、卖常被时人混称，从而使得围绕土地、房屋交易而生发的问题更显复杂。[1] 而无论是典还是活卖，都将在实践中衍生出 “回赎”、找“贴”、卖“断”等一系列复杂问题。[2] *本研究受到教育部人文社会科学重点研究基地中山大学历史人类学研究中心重大研究项目 地“方民事习惯与明清国家的法 秩序”项（目编号：12JJD770023）的资助。感谢梁治平、林端、黄宗智、阿风等师友针对本文最初稿的评论或修改建议，江照信、 陈新宇在资料搜集上的帮助，以及巩涛、余履雪在法语文献阅读方面的指点。一如既往，所有文责均由我自己承担。 关于典、活卖与绝卖三者之间的差异，可参见刘高勇： 《论清代田宅 “活卖”契约的性质— 与 “典”契[1]的比较》，载 《比较法研究》2008年第6期；龙登高：清《代地权交易形式的多样化发展》，载 清《史研究》2008年第3期。 关于明清时期土地交易过程中衍生的诸种复杂 “惯例”的概括性研究，可参见 [日]寺田浩明：[2]关《于清代土地法秩序 “惯例”的结构》，载刘俊文编：《日本中青年学者论中国史 宋（元明清卷）》，上海古籍出版社1995年版；[日]森田成满：清《代 中国土地法研究》，牛杰译，法律出版社2012年将出。对土地、房屋交易过程中的 “找价”问题的专门研究，可参见陈铿：《中国 不动产交易的找价问题》，载 福《建论坛》 文（史哲版）1987年第5期；唐文基： 《关于明清时期土地典卖中的找价问题》，载 《史 学月刊》1992年第3期；李三谋、侯瑞芳：清《代土地的附加价和追加价》，载 农《业考古》2001年第1期；[日]岸本美绪：《明 清时代的 找“价回赎”问题》，载 [日]寺田浩明主编：《中国法制史考证 ·丙编 ·日本学者考证中国法制史重要成果选译》第（四卷 ·明清），郑民钦译，中国社会科学出版社2003年版；春杨： 《明清时期田土买卖中的找价回赎纠纷及其解决》，载 法《学研究》 2011年第3期。 就针对 “典卖田宅”行为的法律规制而言，清代虽在律文上基本沿袭明律，但实际上另以增纂 例文的形式继续发展着。例如雍正八年 1（730年）订立的一条例文明确规定： 卖“产立有绝卖文 契，并未注明找贴字样者，概不许贴赎。如契未载绝卖字样，或注定年限回赎者，并听回赎。若卖 主无力回赎，许凭中公估，找贴一次，另立绝卖契纸。若买主不愿找贴，听其别卖，归还原价。傥 已经卖绝，契载确凿，复行告找告赎，及执产动归原、先尽亲邻之说，借端掯勒，希图短价，并 典限未满而业主强赎者，俱照不应重律治罪。”[3]乾隆十八年 （1753），刑部议复浙江按察使同德的 条奏内容被纂修入例： “嗣后民间置买产业，如系典契，务在契内注明 ‘回赎’字样。如系卖契， 亦于契内注明 绝‘卖’、永‘不回赎’字样。其 自乾隆十八年定例以前，典卖契载不明之产，如在三 十年以内，契无 绝‘卖’字样者，听其照例分别找赎。若远在三十年以外，契内虽无 绝‘卖’字 样，但未注明 回‘赎’者，即以绝产论，概不许找赎。如有混行争告者，均照不应重律治罪。”[4] 由上引例文可知，按照清代法典的明确规定，在田宅交易中，双方一旦立下绝卖文契，便不得 再行要求找贴。然而在实践中，事实却并非如