浅谈社会变迁与地役权的现代化.doc

　　浅谈社会变迁与地役权的现代化 社会变迁与地役权的现代化论文导读：本论文是一篇关于社会变迁与地役权的现代化的优秀论文范文,对正在写有关于地役权论文的写有一定的参考和指导作用, ：1001-2397（2013）03-0073-14 　　收稿日期：2013-02-26 　　简介：孙鹏（1971- ），男，四川岳池人，西南政法大学教授，博士生导师，法学博士；徐银波（1986- ），男，安徽东至人，西南政法大学民法专业博士生。 　　摘 要：社会变迁使私人地役权日趋式微，而私人地役权的自我结构性调整作用有限。由私人地役权转向公共地役权，并将地役权适用于土地管理和环境保护，不仅能淡化不动产尤其是土地协调利用中的行政色彩，维系不动产协调利用时各利害相关方的利益平衡，而且也是地役权突破目前困境、完成其现代化转型必由之路。 　　关键词：地役权；自己地役权；商业地役权；公共地役权；土地管理；环境保护 　　：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2013.03.07 　　《物权法》制定前，我国民法学界对地役权齐唱赞歌，认为其不可或缺《在物权法》制定前，刘兆年于1997年就已撰文阐述地役权制度的重要性；在《物权法》的制定过程中，费安玲、申卫星及张鹏等学者纷纷撰文为地役权立法建言献策。，并预言其将绽放出绚丽色彩 [1]。作为对此等呼声之回应，《物权法》不惜开辟专章，以14个条文对该制度进行了浓墨重彩的规定。《物权法》颁行后，学者们又对地役权展开了如火如荼的解释论研究。崔建远、朱广新等撰文就地役权客体是土地、不动产抑或不动产权利，用益物权人可否设立地役权，如何理解地役权从属性及不可分性等理由展开了深入的探讨；李遐祯及耿卓以此作为博士论文选题，于2008、2011年完成相关主题的博士论文。但始料未及的是，被学者和立法者寄予厚望的中国地役权，俨然沦为了单纯的“规范权利”，在社会生活中鲜被应用：一方面，地役权登记件数微乎其微，某些地区甚无一例；另一方面，法院极少审理地役权纠纷，偶有一例，竟被作为新闻报道 [2]。不独祖国大陆，在我国台湾地区，20世纪末地役权的适用即已不容乐观[3]，进入21世纪后更呈逐年递减之势[4]。我国台湾地区学者亦万般困惑：地役权内容变化多端，本应可大量运用，惟其实际利用何以甚少[5]？更有甚者，即便在法、德等地役权立法“源远流长”的国度，其适用也呈衰退之势，甚至被认为是过时之事物[6]，或已沦为阻碍经济发展之有害存在 [7]。面对这一现象，我们必须审慎地深思地役权是否已濒临“死亡”？是什么理由引发其“垂死”之目前状况？有什么“药方”可以恢复其盎然生机？有什么路径可以使其从单纯的“规范权利”走向栩栩如生的“实践权利”并进而完成其现代转型？ 　　一、社会变迁与私人地役权的没落 　　近、现代民法上的地役权发端于罗马法，包括耕作地役权与建筑地役权，前者源于耕地分块私有后，借助他人土地通行、引水之需求；后者直至罗马城复建，分散的单体式住宅消失、房屋毗连栉比，为方便不动产建设、利用，方才产生[8]。这两种地役权皆以土地私有及无限利用为制度前提，以零散耕作及凌乱集聚为现实基础，乃利用他人不动产提高自己不动产效益之权利。由于该权利系为增进个别化的私人对其具体不动产的利用效率而设，且受限制的亦为其他个别化的私人对具体不动产的利用，故可称为私人地役权。现代社会的变迁尤其是工业化、城市化、集约化之浪潮日渐冲蚀着私人地役权之根基，从而不断压缩其适用空间，具体表现为以下三个方面。 　　（一）农村的消退与农业集约化 　　一方面，伴随城市化之进程，农村逐渐消退。截止2011年，法国、德国城市化率分别为85.8%、73.9%，我国亦达到50.6%[9]，这势必减少耕作地役权及乡村建筑地役权之适用，难怪有学者认为法国地役权没落理由之一即为农村的消退[6]461，而我国的情况又何尝不是如此？另一方面，受经济发展和科技进步的推动，农业逐渐走上集约化生产的道路。由于集约化耕作的大面积土地间很少发生协调利用之理由，必定动摇零散耕作这一耕作地役权之现实基础，大大降低设立耕作地役权的必要性。例如，在德国，放牧地役权即因农业集约化而消除[7]358。在我国，农业虽尚未发展到如此程度，但集约化经营已然成为未来农业生产的基本方向，当下大力推动的土地承包经营权流转也为农业集约化提供了制度保障。不仅如此，我国实行土地集体所有制，集体所有者可事先统筹考量并合理分配土地使用权，未雨绸缪地排除土地利用上之低效与不便。即使偶有耕作、宅基地利用之协调理由，在土地资源相对充裕的乡土熟人社会，亦可通过产权互换、交易等手段，彻底提高利用效益，无需设立农民备感陌生的地役权。 　　（二）城乡基础设施的日趋完善 　　现 代 法 学 孙 鹏，徐银波：社会变迁与地役权的现代化 经济的发展及