浅谈论民间规范转化为法律规范的路径.doc

　　浅谈论民间规范转化为法律规范的路径 论民间规范转化为法律规范的路径论文导读：本论文是一篇关于论民间规范转化为法律规范的路径的优秀论文范文,对正在写有关于规范论文的写有一定的参考和指导作用,美国法社会学家罗斯科·庞德指出，宗教、道德与法律被视为人类进行社会制约的三种手段，只是不同的时期各自所发挥的作用不同。自近代以来，法律日益发展成为社会制约的主要手段，但人们不能、也不应将社会制约的全部活动纳入法律的领域，而应注意发挥各自的功效。①“如果假定政治组织社会和它用来对个人施加压力的法律，对完成目前 摘要：民间规范向国家法律的转化，是法律人必须认真对待并细致处理的一个理由。基于规范概念的程度差异性与内在可转换性，民间规范被吸收至国家法律中大抵可经由“立法的选择”、“立法的授权”和“司法的选择”三种路径，即通过立法者的立法行为而转变为一般性法律规范，通过立法者的授权指引行为而转交法律适用者在具体个案中加以解释与援用，通过法官职业共同体的司法甄别与认证程序而转化为裁判规范。 　　关键词：民间规范；法律规范；立法选择；立法授权；司法选择 　　1003—0751（2013）03—0067—04 　　一、引论：规范概念——“一个滑动着的刻度盘” 　　美国法社会学家罗斯科·庞德指出，宗教、道德与法律被视为人类进行社会制约的三种手段，只是不同的时期各自所发挥的作用不同。自近代以来，法律日益发展成为社会制约的主要手段，但人们不能、也不应将社会制约的全部活动纳入法律的领域，而应注意发挥各自的功效。①“如果假定政治组织社会和它用来对个人施加压力的法律，对完成目前复杂社会里的社会制约任务来说已经绰绰有余，那是错误的。法律必须在存在着其他比较间接的但是重要的手段——家庭、家庭教养、宗教和学校教育——的情况下执行其职能。如果这些手段恰当并顺利地完成了它们的工作的话，许多本应属于法律的事情将会预先做好。”②庞德看到了法律与宗教、道德、 等社会制约方式的不同作用机理，但依笔者之见，这其实只是事物本质的一个方面，另一个方面是：法律与其他社会制约方式之间存在着某种转化机制，尤其是民间规范（民间法）向国家法律的转化机制是世俗化了的现代法律在工商业社会中增强其规范效力与结果可接受性的一个关键理由。 　　若从庞德所言的“社会工程”角度讲，法律当然是一种社会制约方式，而且是一种“高度专门形式的社会制约”；③但从规范理论角度讲，法律又是一个社会规范结构的重要组成部分，而且是一种特殊形式的社会规范，一种高度制度化了的社会规范。规范概念指涉两个向度或要素：承认或曰认同；强制或曰制裁。强调前一种要素的规范更多是认知作用上的，可称为“惯例”或“惯习”；强调后一种要素的规范更多是拘束性作用上的，最典型的莫过于“法律”。其实作为一种规范形式，“法律”也可能包含承认要素，而“惯例”或“惯习”也可能具有强制力。托马斯·莱塞尔等德国法社会学家认同规范概念的程度差异性与内在转换性，用了一个形象的比喻——“一个滑动着的刻度盘”，试图“以制度化的程度（即规范的制定和实施在多大程度上得到了组织的确认和保障）为标准，对社会规范和法律规范进行区分”。④规范概念因“刻度盘”和程度标准而获得了类型化和等级化的直观性，这也为不同类型或等级的规范之间的转化开辟了一条绿色通道。 　　德国法社会学家西奥多·盖格尔认为，社会规范转化为法律规范的三条路径是：第一，通过“司法的选择”即立法。社会规范通过法官的认可、尤其是职业共同体的普遍接受而变为法律规定。第二，通过“立法的选择”即司法。社会规范通过立法者的立法行为而变为法律规范。第三，通过“立法的授权”即立法兼司法。“立法者指引准法律的习惯，例如交易习惯和商业习惯”⑤，由适用者在具体个案中加以援用。西奥多·盖格尔所指出的这三条路径，是对国内学者提出的“民间规范如何在国家法律中被吸收”这个理由的解答。韦至明教授曾经提出，习惯规范的法律化主要应通过纳论民间规范转化为法律规范的路径由优秀站.提供,助您写好论文.入和转化两种方式来实现。⑥不过，其论证内容基本上局限于西奥多·盖格尔所言的第一条路径，对于其他路径，其并未进行详细论述。笔者认为，应该接续西奥多·盖格尔的上述理路，展开更为完整而细腻的分析。 　　二、通过“立法的选择” 　　通过“立法的选择”，将会使那些以习惯、惯例等形式存在的民间规范上升为国家法律规范。这是一条立法中心主义法学观持有者所倡导的法人类学路径、历史法学派式的路径，是最能体现民间法在一国立法机构受重视程度的一个标杆。在历史法学派看来，法律从根源上讲是奠基于民族性（“民族个性”）之上的，正是民族性孕育了法律；法学家只不过给法律增添了科学性要素，而立法者也不过是在民族性与科学性之基础上赋予法律以制定法的形式而已。冯·萨维尼指出：“一切法律均缘起于行为方式，